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商榷：也談超過法定退休年齡能否認(rèn)定工傷
   超過法定退休年齡受到的職業(yè)傷害能否認(rèn)定工傷，在實(shí)務(wù)和理論方面都存在較大的爭議，筆者認(rèn)為，是否認(rèn)定工傷的實(shí)質(zhì)焦點(diǎn)是超過法定退休年齡的勞動者是否可以與用人單位建立勞動關(guān)系問題。超過法定退休年齡的勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的，其職業(yè)傷害應(yīng)可以認(rèn)定為工傷，否則不適用《工傷保險條例》調(diào)整認(rèn)定為工傷（本文不討論符合《工傷保險條例》規(guī)定的非勞動關(guān)系的人事關(guān)系工傷認(rèn)定情形），應(yīng)該通過民事法律關(guān)系等渠道解決傷害賠償問題。
    超過法定退休年齡的勞動者與用人單位是否建立勞動關(guān)系，本文僅探討因年齡問題是否成立勞動關(guān)系的問題，對于其他影響勞動關(guān)系成立的要素不在探討之列。事實(shí)上，超過法定退休年齡的某些勞動者依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定經(jīng)人力資源和社會保障行政部門審批延長退休年齡的，其與用人單位之間勞動關(guān)系存續(xù)，社會保險關(guān)系亦存續(xù)，發(fā)生職業(yè)傷害應(yīng)適用《工傷保險條例》認(rèn)定工傷。對此，沒有爭議。但對于那些超過法定退休年齡又未有延長退休年齡審批的勞動者與用人單位是否建立勞動關(guān)系的觀點(diǎn)卻是對立的。筆者支持超過法定退休年齡（不含經(jīng)審批延長）的勞動者與用人單位之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，其超過法定退休年齡后發(fā)生的職業(yè)傷害不能認(rèn)定工傷，主要理由如下：
    第一，勞動者達(dá)到法定退休年齡，缺失勞動關(guān)系中勞動者主體資格之主體要件（經(jīng)審批延長退休的除外）。
    法律法規(guī)雖沒有明確禁止勞動者的就業(yè)權(quán)，但卻明確規(guī)定了法定退休年齡。根據(jù)《勞動合同法》第四十四條以及《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，達(dá)到退休年齡勞動（合同）關(guān)系終止屬于法定終止情形。雙方勞動（合同）關(guān)系終止的原因?qū)儆趧趧诱咧黧w資格滅失問題，雙方不存在勞動法律關(guān)系，即雙方存在其他法律關(guān)系。不能因?yàn)榇嬖趧趧訄蟪甑认嚓P(guān)問題，就認(rèn)定存在勞動關(guān)系，進(jìn)而適用《工傷保險條例》。勞動者達(dá)到法定退休年齡，并不喪失勞動權(quán)，但其與用人單位之間的勞動不屬于勞動法上之勞動，該勞動為就業(yè)勞動，和公務(wù)員、保姆等勞動同為廣義勞動。另外．2005年原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》也規(guī)定關(guān)于是否成立勞動關(guān)系的三要件之一，即用人單位和勞動者具有合法的主體資格，因此，超過法定退休年齡勞動者（除延長退休年齡外）依法不再具有勞動法上勞動關(guān)系之勞動者主體要件。
    第二，達(dá)到法定退休年齡后，用人單位無法定義務(wù)為勞動者辦理工傷保險．客觀上乜無法辦理，因此，由用人單位承擔(dān)工傷風(fēng)險不公平、不合理。
    《社會保險法》規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡，基本養(yǎng)老保險繳費(fèi)不足1 5年的可以續(xù)繳，但卻沒有規(guī)定工傷保險費(fèi)可以在勞動者達(dá)到法定退休年齡后可以續(xù)繳。《工傷保險條例》以及相關(guān)的社會保險費(fèi)繳交規(guī)定也未明確勞動者達(dá)到法定退休年齡后的工傷保險費(fèi)繳交情形。另一方面，工傷保險費(fèi)的繳納按本單位職工工資總額乘以單位繳費(fèi)費(fèi)率之積，但同時用人單位應(yīng)報送人員情況表和人員增減明細(xì)表，實(shí)踐中，達(dá)到法定退休年齡勞動者退休后因減員不在報表之內(nèi)。勞動者退休辦理了退休手續(xù)并領(lǐng)取了養(yǎng)老金，但同時仍在用人單位工作，無論在社會保險統(tǒng)征還是不統(tǒng)征的地方，單獨(dú)就該部分勞動者征收工傷保險費(fèi)在技術(shù)層面都是困難的。既然超過法定退休年齡的勞動者無法繳納工傷保險費(fèi)，在沒有明確法律依據(jù)的情況下，要求用人單位承擔(dān)工傷保險統(tǒng)籌基金應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任就顯得不公平、不合理，也違背了社會保險統(tǒng)籌風(fēng)險社會承擔(dān)的社會法原理。
    第三，相關(guān)的最高法(2007)行他字第6號答復(fù)和(2010)行他字第1 0號答復(fù)過于片面。
    2007年7月5日，最高人民法院行政審判庭針對重慶市高級人民法院報送的《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>一案的請示》作出(2007)行他字第6號答復(fù)：“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”但答復(fù)僅針對離退休人員中現(xiàn)單位繳納工傷保險費(fèi)的情形，排除此情形的超過法定退休年齡的勞動者發(fā)生的職業(yè)傷害，不宜據(jù)此答復(fù)作出工傷認(rèn)定。
    2010年3月1 7日，最高人民法院行政審判庭針對山東高級人民法院報送的《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示》作出(2010)行他字第10號答復(fù)：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。”該答復(fù)僅針對超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，不論該農(nóng)民是否領(lǐng)取養(yǎng)老金，也不論現(xiàn)用人單位是否為其繳交了工傷保險費(fèi)。
    以上兩個答復(fù)明顯過于片面，同時與其他行政相關(guān)答復(fù)也有矛盾>中突的地方。如國務(wù)院法制辦公室回復(fù)福建省政府法制辦對《關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復(fù)函（國法秘函[2005] 310號）：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。有條件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買聘期內(nèi)的人身意外傷害保險。”可見，該答復(fù)的意見是離退休人員因工作發(fā)生職業(yè)傷害通過民事訴訟解決，而非工傷保險行政或勞動爭議途徑解除，即實(shí)質(zhì)上認(rèn)為離退休人員與用人單位不存在勞動關(guān)系，職業(yè)傷害不屬于工傷保險條例調(diào)整范圍．對于超過了法定退休年齡的勞動者受到的職業(yè)傷害能否認(rèn)定工傷，筆者傾向于該國務(wù)院的復(fù)函認(rèn)定，且從法律適用角度看．國務(wù)院的復(fù)函法律效力應(yīng)高于最高人民法院的答復(fù)意見。
    第四，《社會保險法》與《工傷保險條例規(guī)》規(guī)定，達(dá)到退休年齡不再享受工傷保險待遇。
    《社會保險法》第四十條規(guī)定，工傷職工符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險金條件的，停發(fā)傷殘津貼．享受基本養(yǎng)老保險待遇。《工傷保險條例》第三十五條第一款第三項(xiàng)規(guī)定。工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼．達(dá)到法定退休年齡的勞動者存在不同的情況．有享受退休待遇的，有延長退休年齡的，也有不能享受退休金的，更有城鎮(zhèn)居民和農(nóng)民工之分。無論何種情形，達(dá)到退休年齡符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的職工就不再享受工傷待遇。
    可見，如果達(dá)到退休年齡后的勞動者受到職業(yè)傷害被認(rèn)定為工傷、享受工傷待遇，必然與《社會保險法》、《工傷保險條例》相關(guān)規(guī)定和精神存在沖突。事實(shí)上，是否被認(rèn)定為工傷、是否享受工傷待遇，不應(yīng)該區(qū)分農(nóng)民工還是非農(nóng)民工，也不應(yīng)該區(qū)分是否享受退休待遇，但必須考慮受到職業(yè)傷害時是否存在勞動人事法律關(guān)系基礎(chǔ)。從《社會保險法》和《工傷保險條例》關(guān)于退休后不享受工傷待遇的相關(guān)規(guī)定可以看出，作為享受工傷待遇的前提基礎(chǔ)，工傷確認(rèn)也應(yīng)以是否存在勞動人事法律關(guān)系為基礎(chǔ)。
    第五，達(dá)到退休年齡后受職業(yè)傷害被認(rèn)定為工傷將引發(fā)大面積社會矛盾。
    2010年9月14日實(shí)行的最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該司法解釋明確，享受退休待遇的員工與用人單位爭議按勞務(wù)關(guān)系處理．即不能按勞動關(guān)系處理。解釋（三）第八條規(guī)定，未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員與新用人單位發(fā)生爭議按勞動爭議處理。從規(guī)定上看．達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位發(fā)生爭議不宜按勞動爭議處理．如果達(dá)到退休年齡后職業(yè)傷害認(rèn)定為工傷，即司法終審確認(rèn)達(dá)到退休年齡后參加工作與用人單位仍保持勞動關(guān)系．雙方之間權(quán)利義務(wù)均按勞動法相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即勞動者可依《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)規(guī)定要求未簽訂勞動合同雙倍工資、加班費(fèi)、終結(jié)勞動關(guān)系時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、最低工資保護(hù)、各項(xiàng)社會保險費(fèi)繳交、住房公積金繳交等相關(guān)要求。這也必將引發(fā)勞動仲裁、民事一審、二審關(guān)于退休后勞動關(guān)系確認(rèn)以及相關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)的勞動爭議實(shí)踐和理論混亂，并會引發(fā)大量相關(guān)勞動爭議以及相關(guān)的再審申請、上訪等情形。
作者   林巖峰 
單位    福建省福州市人力資源和社會保障局