沒有工傷鑒定應按工傷保險還是人身損害索賠？
【案情】
原告熊某于2010年5月16日到被告某市政工程公司承建的賓陽縣污水處理管網一期建設工程昆侖路段工作，雙方未簽訂書面勞動合同，被告未給原告辦理工傷保險。2010年5月23日，在段施工中發生土方坍塌事故，造成原告熊某被泥土掩埋，腰椎骨折。事故發生后原、被告雙方就賠償問題先后簽訂了兩份賠償協議書，被告還出具一份《承諾書》，承諾原告的治療費用及相關賠償補償由其依法承擔。被告沒有按照《工傷保險條例》第七條規定申請工傷認定。原告經有關部門鑒定傷殘程度屬于八級傷殘。為賠償事宜，原告向賓陽縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁后不服，遂訴法院。
【分歧】
在本案審理過程中：
一種意見認為，原、被告雙方沒有簽訂書面勞動合同，也沒有為原告購買工傷保險，且在事故發生后也沒有進行工傷鑒定，不應按工傷保險來賠償，而是按人身損害來賠償。
另一種意見認為，原、被告之間沒有簽訂書面勞動合同，但卻形成了事實勞動關系，在事故發生后，原、被告兩次簽訂的《協議書》及被告出具的《承諾書》，視為被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告工傷致殘的各項經濟賠償，可以確定原告本案受傷致殘應享受的工傷保險待遇由被告予以承擔。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下：
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部[2005]12號）文件第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
在本案中，被告經工商局登記注冊依法成立，主體資格適格，原告的工作是由被告安排，在工作全過程中，原告實際上接受著被告的管理、指揮和監督，且原告提供的勞動是被告某市政工程公司的組成部分，勞動成果完全由被告享有。原、被告之間雖然沒有簽訂書面勞動合同，且在審理過程中雙方對其之間存在勞動關系均無異議，故可以認定已形成事實上的勞動關系。
原、被告為勞動關系，故本案屬于勞動爭議糾紛，依照最高人民法院《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”因此，勞動關系中的勞動者因工傷事故遭受人身損害，應當按照國務院《工傷保險條例》的相關規定請求工傷保險賠償，不能對用人單位提起人身損害賠償的民事訴訟。《工傷保險條例》第六十二條第二款規定，勞動者因工作遭受事故傷害或者患職業病的依法應當獲得醫療救治和經濟補償。雖然本案未經工傷認定和勞動能力鑒定，但根據原被告兩次簽訂的《協議書》及被告出具的《承諾書》，視為被告認可原告的受傷屬于工傷，并同意承擔原告工傷致殘的各項經濟賠償。據此，確定原告本案原告受傷致殘應享受的工傷保險待遇由被告予以承擔。(來源：賓陽縣法院 ，m.wnpump.cn整理）
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