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（六）項(xiàng)目管理人員的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定

案情：某建筑公司掛靠潮陽(yáng)某公司承包了位于東莞市松山湖的工程，潮陽(yáng)某公司作為案涉工程的承包人，某建筑公司為實(shí)際施工人。自2010年起，某建筑公司雇傭田某在案涉工程工作，負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)材料的月結(jié)對(duì)賬等工作，每月工資8000元。田某在該項(xiàng)目一直服務(wù)到2015年10月底該項(xiàng)目收尾工作全部完成。田某未同潮陽(yáng)某公司簽訂勞動(dòng)合同，潮陽(yáng)某公司也未發(fā)放工資給田某，也未給田某購(gòu)買社保。田某主張自2013年3月15日起一直未收到工資直至2015年10月工作完成，遂向法院提起訴訟，要求潮陽(yáng)某公司及其東莞分公司支付2013年3月15日至2015年10月31日期間的工資和賠償金474000元。

裁判結(jié)果：本案中，田某以在案涉項(xiàng)目上工作為由主張其與項(xiàng)目承包人的勞動(dòng)關(guān)系成立，并要求項(xiàng)目承包人支付工資及賠償金。田某雖在潮陽(yáng)某公司承接的案涉項(xiàng)目上工作過，但該項(xiàng)目的實(shí)際施工人是某建筑公司。田某未經(jīng)過潮陽(yáng)某公司及其東莞分公司招聘程序入職，未填寫相關(guān)入職資料，未簽訂勞動(dòng)合同，未購(gòu)買社保。田某提供的證據(jù)也未能證明其接受潮陽(yáng)某公司及其東莞分公司的考勤等管理、以及工資的發(fā)放。經(jīng)審理查明，田某在2011年3月至2012年3月期間也代表湖南省郴州某公司從事相關(guān)商業(yè)活動(dòng)。田某提供的證據(jù)不足以證明其同潮陽(yáng)某公司及其東莞分公司存在勞動(dòng)關(guān)系，故法院認(rèn)為田某同潮陽(yáng)某公司及其東莞分公司之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。對(duì)于田某的訴訟請(qǐng)求全部予以駁回。

法官說法：隨著建筑施工領(lǐng)域的不斷規(guī)范，法律、法規(guī)禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，要求項(xiàng)目的主要管理人員必須為項(xiàng)目承包人的員工。但因?qū)Τ邪�方資質(zhì)的要求較高，實(shí)踐中轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象仍然十分普遍。實(shí)際施工人（現(xiàn)實(shí)中很多為自然人，少量為公司法人）所雇傭的人員尤其是項(xiàng)目管理人員和項(xiàng)目承包方之間的法律關(guān)系需要厘清。實(shí)際施工人通常會(huì)雇傭其較為信任的人員作為項(xiàng)目的實(shí)際管理人員，工資通常以現(xiàn)金形式按月發(fā)放（避免繳納個(gè)稅），不繳納社保，不簽訂任何書面合同。當(dāng)實(shí)際施工人未能及時(shí)向管理人員支付工資或?qū)嶋H施工人與項(xiàng)目承包方（被掛靠方）產(chǎn)生糾紛時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)像本案中的情況，實(shí)際管理人員以存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為由要求承包人支付工資及賠償金等。我們應(yīng)根據(jù)法律對(duì)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況做出判斷，尤其是注意以下幾點(diǎn)：是否經(jīng)承辦方招聘入職、是否填寫相關(guān)入職資料、是否簽訂勞動(dòng)合同、是否有發(fā)放工資、是否有購(gòu)買社保、是否接收承包人的考勤管理等。

（七）協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者反悔  

案情：2001年12月10日，葉某進(jìn)入某公司處工作，任職文員。2011年3月10日，雙方簽訂勞動(dòng)合同。2014年12月1日，該公司以精簡(jiǎn)人員為由解除與葉某的勞動(dòng)合同關(guān)系，最后工作日期是2014年12月30日。2014年12月15日，雙方協(xié)商一致簽署解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書，約定：雙方同意從2014年12月1日起解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系；公司已依法支付葉某工資等一切待遇，并在簽訂本協(xié)議后一次性支付葉某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)20715.8元，葉某收到該補(bǔ)償金后自愿放棄追究公司一切法律責(zé)任的權(quán)利……本協(xié)議簽訂后，葉某、某公司雙方之間的勞動(dòng)權(quán)益關(guān)系即時(shí)終止，葉某、某公司雙方不得再追究對(duì)方任何責(zé)任，否則，某公司有權(quán)向葉某主張返還補(bǔ)償金或葉某有權(quán)向某公司主張相當(dāng)于上述補(bǔ)償金的違約金。后葉某主張?jiān)摴�司�?014年12月18日單方解除與葉某的勞動(dòng)關(guān)系，屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系，該公司應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金；解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書是葉某在受欺騙且顯失公平的情況下簽署，是無(wú)效的。

裁判結(jié)果：葉某簽署解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書時(shí)是完全民事行為能力人，對(duì)其簽署的解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由充分的預(yù)知能力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條“勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。”的規(guī)定，解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危的情形，亦不存在重大誤解或者顯失公平的情形，法院依法認(rèn)定解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書有效。

法官說法：現(xiàn)實(shí)中，勞資雙方存在簽訂協(xié)議解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并在協(xié)議中解決了補(bǔ)償金、工資待遇等問題。而勞動(dòng)者又在協(xié)議簽訂后存在反悔并申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的情況。在該情況下，如何認(rèn)定協(xié)議的效力，并平衡保障勞資雙方的權(quán)益就顯得格外重要。對(duì)于勞動(dòng)者而言，既然決定和用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)對(duì)簽訂相關(guān)的協(xié)議后的法律效力有自己的預(yù)見并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。所以，這里建議勞動(dòng)者們?cè)谔幚韯趧?dòng)關(guān)系的問題上，妥善認(rèn)真對(duì)待，依法行使自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)。對(duì)用人單位而言，應(yīng)當(dāng)在用人管理上更加科學(xué)、制度化，建立并完善更加合法合理的用人管理制度，避免帶來不必要的糾紛。

（八）未能報(bào)銷醫(yī)藥費(fèi)，誰(shuí)之過？

案情：唐某于2014年6月2日入職啟升廠，任職普工，廠方已為唐某繳納工傷保險(xiǎn)。2015年3月8日，唐某受工傷，但其該月的工傷保險(xiǎn)廠方于2015年4月13日才繳納，廠方遲延繳納社保的行為導(dǎo)致唐某的所有醫(yī)療費(fèi)未能報(bào)銷。雙方就醫(yī)療費(fèi)承擔(dān)問題訴至法院。

裁判結(jié)果：唐某此次受傷屬于工傷，依法應(yīng)享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。而作為用人單位的啟升廠，應(yīng)及時(shí)依法為唐某繳納工傷保險(xiǎn)。根據(jù)社保局企石分局的函復(fù)，社保基金之所以不承擔(dān)唐某2015年4月13日之前的醫(yī)療費(fèi)，是因?yàn)樘颇呈軅��?dāng)月的工傷保險(xiǎn)費(fèi)于2015年4月13日繳納，該函復(fù)證明啟升廠遲延為唐某繳納社保，導(dǎo)致社保基金不承擔(dān)唐某2015年3月8日至2015年4月12日的醫(yī)療費(fèi)。根據(jù)《廣東省工傷保險(xiǎn)條例》第五十七條“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加或者未按時(shí)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)向職工支付費(fèi)用。”的規(guī)定，啟升廠應(yīng)向唐某支付2015年3月8日至2015年4月12日的醫(yī)療費(fèi)。另關(guān)于2015年4月13日至2015年7月24日的醫(yī)療費(fèi)問題，因啟升廠于2015年4月13日已為唐某繳納工傷保險(xiǎn)，故2015年4月13日之后的醫(yī)療費(fèi)由唐某向社保基金自行報(bào)銷。

法官說法：近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及法律的完善，依法依規(guī)為勞動(dòng)者繳納社保是每一個(gè)用人單位應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。用人單位不僅需要為勞動(dòng)者繳納社保，而且還需要按時(shí)繳納。否則，就有可能因小失大。

（九）用人單位以掛靠關(guān)系規(guī)避對(duì)勞動(dòng)者的法律責(zé)任

案情：李某于2014年2月9日開始擔(dān)任（113線）站務(wù)。該線路系由某交通公司承包和經(jīng)營(yíng)。李某主張其入職后用人單位一直未與其簽訂書面勞動(dòng)合同、繳納社保和支付高溫津貼，且用人單位于2014年11月30日以政府收車為由解除勞動(dòng)關(guān)系，故李某提起訴訟，要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。某交通公司主張?jiān)?13線路系16名車主以羅某的名義掛靠該公司經(jīng)營(yíng)管理的，而李某可能系16名車主或羅某聘請(qǐng)的員工，與公司無(wú)關(guān)。羅某亦抗辯稱其曾經(jīng)掛靠某交通公司經(jīng)營(yíng)113線路，但其后系16名車主掛靠羅某實(shí)際經(jīng)營(yíng)，故李某可能是16名車主共同聘請(qǐng)的員工，與羅某無(wú)關(guān)。

裁判結(jié)果：對(duì)于李某與某交通公司之間的關(guān)系認(rèn)定問題。第一，李某為113線路的站務(wù)，而某交通公司是直接從政府部門承包該線路運(yùn)營(yíng)權(quán)的企業(yè)，按常理應(yīng)推定李某為某交通公司的員工。第二，李某提供的工作證上蓋有“東莞市某運(yùn)輸集團(tuán)有限公司業(yè)務(wù)專用章2”的印章，雖然某交通公司抗辯稱其從未使用該印章，但其提交的《營(yíng)運(yùn)客車承包合同》上亦蓋有同樣內(nèi)容的印章，可見某交通公司顯然在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有使用該業(yè)務(wù)專用章的情況。第三，某交通公司以掛靠關(guān)系進(jìn)行抗辯，法院不予采納，因?yàn)椋?.某交通公司主張的掛靠關(guān)系僅有合同予以佐證，在沒有其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)的情況下，不能認(rèn)定羅某或其他人員才是案涉線路的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者。2.仲裁庭曾對(duì)某交通公司與長(zhǎng)安公汽公司提供的113線路的通訊錄上的人員李某球進(jìn)行調(diào)查，李某球亦證實(shí)某交通公司為案涉線路的實(shí)際運(yùn)營(yíng)者，雖然該調(diào)查結(jié)論不能完全否定掛靠關(guān)系，但足以讓合議庭懷疑掛靠關(guān)系的真實(shí)性，故某交通公司之舉證未達(dá)到其對(duì)應(yīng)的證明要求。3.即使掛靠關(guān)系存在，該種關(guān)系顯然是一種內(nèi)部關(guān)系，在沒有向勞動(dòng)者披露且獲得其同意的情況下，如果可以直接產(chǎn)生對(duì)外的約束力及獲得免除勞動(dòng)關(guān)系法律責(zé)任的效果，顯然會(huì)破壞勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的預(yù)見及信賴，即任何的勞動(dòng)關(guān)系均可能因潛在的掛靠關(guān)系而被否認(rèn)，企業(yè)可能濫用該關(guān)系逃避法律責(zé)任，而勞動(dòng)者則處于無(wú)法確定承擔(dān)責(zé)任主體的尷尬處境。因此，法院認(rèn)為，本案中即使存在掛靠的情況，亦不能對(duì)抗不知情的勞動(dòng)者，應(yīng)由某交通公司承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系的責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后，如造成損失的，可基于掛靠關(guān)系要求對(duì)應(yīng)的主體予以賠償。

法官說法：司法實(shí)踐中，用人單位常以內(nèi)部存在掛靠關(guān)系且勞動(dòng)者為掛靠人（通常為沒有用工資質(zhì)的自然人）聘用為由提出抗辯，企圖規(guī)避其法律責(zé)任。該種做法無(wú)疑導(dǎo)致勞動(dòng)合同關(guān)系處于不確定性中，限制勞動(dòng)者的自我救濟(jì)。本案中，對(duì)于用人單位以層層的掛靠關(guān)系提出抗辯，合議庭從三個(gè)層面進(jìn)行了審查：其一，該掛靠關(guān)系是否真實(shí)存在。其二，該掛靠關(guān)系是否對(duì)外披露。其三，掛靠關(guān)系是否可以免除責(zé)任。無(wú)論從立法精神（如《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第五條“未辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照、營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營(yíng)業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的用人單位，以掛靠等方式借用他人營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營(yíng)業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人”、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條“旅游經(jīng)營(yíng)者準(zhǔn)許他人掛靠其名下從事旅游業(yè)務(wù)，造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”）還是司法實(shí)踐來看，掛靠關(guān)系均不成為免除責(zé)任的理由，被掛靠人應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（十）用人單位違法約定試用期需承擔(dān)法律責(zé)任

案情：羅某于2014年4月7日入職某機(jī)械公司，任車間主管，雙方已簽訂書面勞動(dòng)合同，約定合同期限自2014年4月7日起至2015年4月6日止，試用期自2014年4月7日起至2014年7月7日止，每周工作6天，每天工作8小時(shí)。2014年7月2日，羅某在車間安裝油壓機(jī)的過程中，配件突然下滑壓傷左手中指，當(dāng)天被送往醫(yī)院治療。2014年8月19日，東莞市社會(huì)保障局認(rèn)定羅某的事故為工傷。2014年10月13日，東莞市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定羅某傷殘等級(jí)為十級(jí)。羅某工傷后于2014年7月21日正式上班至10月17日，羅某于10月21日離廠。

裁判結(jié)果：根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，不得超過二個(gè)月。入職登記表和勞動(dòng)合同顯示，雙方約定勞動(dòng)合同期限為一年，試用期為三個(gè)月，該試用期已經(jīng)超過《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定的二個(gè)月，并且已經(jīng)履行。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。”某機(jī)械公司應(yīng)當(dāng)支付違法約定試用期的賠償金。除了上述賠償金外，法院還判令某機(jī)械公司以7144元/月作為標(biāo)準(zhǔn)支付工傷待遇及解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

法官說法：試用期的立法原意是讓用人單位充分考察勞動(dòng)者是否符合錄用條件，以最低的風(fēng)險(xiǎn)成本爭(zhēng)取最優(yōu)秀的人才加入。但是，有的用人單位惡意利用了試用期制度，長(zhǎng)期把勞動(dòng)者安排到實(shí)際的工作崗位中，卻不提供與正式員工同等的薪酬和待遇，損害勞動(dòng)者在違法約定試用期內(nèi)的合法權(quán)益。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期不得超過上述規(guī)定，否則就要向勞動(dòng)者支付賠償金。另外，違法約定試用期不但損害了勞動(dòng)者試用期內(nèi)的合法權(quán)益，還對(duì)試用期后將來可能發(fā)生的勞動(dòng)權(quán)益產(chǎn)生影響，比如本案涉及的工傷待遇和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者在違法約定的試用期內(nèi)并沒有得到與其他勞動(dòng)者同等的勞動(dòng)報(bào)酬，導(dǎo)致用以計(jì)算工傷待遇、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑缕骄�工資數(shù)額降低，事實(shí)上該月平均工資并不能反映勞動(dòng)者的真實(shí)工資水平。不過，由于本案中勞動(dòng)者沒有異議，故判決結(jié)果仍將違法約定的試用期內(nèi)的工資納入計(jì)算月平均工資的范圍。