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 ——楊明訴阜蒙縣隆晟煤礦工傷賠償糾紛案代理紀(jì)實

2011年春節(jié)前，楊明終于拿到了盼望已久的判決書。阜蒙縣法院（2010）阜縣民一初字第863號民事判決書判令阜蒙縣隆晟煤礦賠償楊明各項費用共計65469元。至此，這起因超過法定退休年齡而在繼續(xù)勞動中受到傷害是否享受工傷保險待遇的疑難案件，終于有了明確的結(jié)論。本案的代理，可謂一波三折，頗值回味，現(xiàn)一一道來。

一、案情簡介

原告：楊明，男，漢族， 1948年3月4日生。2006年開始在阜蒙縣隆晟煤礦（下稱隆晟煤礦）從事電工工作，每月工資1600元。

2008年7月12日上午11點左右，楊明在隆晟煤礦井下工作時，由于工作地點沒有支護，掉下大約3—4立方米的一塊大矸子石，砸在其左小腿上，致其當(dāng)即無法站立。楊明很快被井下小班人升到井上，后又被送往阜新市中醫(yī)院治療。經(jīng)醫(yī)院診斷，楊明所受損害為“左脛腓骨中下1/3骨折，左腓骨頭骨折。”在住院48天后。對于楊明受到損害后發(fā)生的各種費用及其他損失，隆盛煤礦僅給付了醫(yī)療費。對其他損失，楊明出院后，多次派家人與其進行協(xié)商，但一直無果。為此，楊明委托本律師通過法律途徑進行索賠。

二、索賠之路

（一）提出工傷認定被拒

接受該案后，本人認真的研究了案情。結(jié)論是，本案可在人身損害賠償和按照工傷待遇進行賠償中選擇一種途徑進行索賠。考慮楊明是農(nóng)村戶口，適用人身損害賠償所得賠償數(shù)額會較工傷待遇賠償少近3萬多元，在與其家屬釋明有關(guān)情況后，確定了按照工傷待遇進行賠償?shù)穆窂健?/p>

其實，在選擇了這一路徑前，也預(yù)測到了本案訴訟的艱辛。因為，楊明受傷時，已經(jīng)超過了法定退休年齡3個月。勞動部門是否能夠順利作出工傷認定，屬于未知數(shù)。但是，經(jīng)過認真的研究，本人認為，我國工傷保險條例的適用范圍并未將超過法定退休年齡的人繼續(xù)勞動受到傷害這一對象排除在外。有了這個認識，明知訴訟之路困難，也應(yīng)堅定地前行。但案情后來的發(fā)展，遠遠超過開始的想象。

2009年3月31日，我首先代理楊明提起了勞動仲裁并請求仲裁機構(gòu)委托勞動部門進行工傷認定和勞動能力鑒定。當(dāng)?shù)貏趧硬块T接案后兩個多星期，便做出了不予受理通知書。對此，我并沒有氣餒，因為勞動仲裁只是法院處理勞動案件的前置程序。仲裁機構(gòu)無論做出什么決定，都可以到法院起訴的。但是，本案的核心問題還是工傷認定，這一程序必須走。鑒于仲裁機構(gòu)不予委托工傷認定，只有當(dāng)事人自己進行申請。因此，本人馬上又代當(dāng)事人向勞動部門遞交了工傷認定申請。哪知，勞動部門當(dāng)即拒絕接收。經(jīng)過據(jù)理力爭，他們勉強收下。但沒過幾天，便出具了阜蒙縣勞認[2009]第02號《工傷認定申請不予受理通知書》，駁回了工傷認定申請。理由是楊明受傷時，已經(jīng)超過了法定退休年齡3個月，不屬于工傷保險條例的適用對象，不予工傷認定。

（二）提起行政訴訟勝訴

面對此景，只有到法院評理。2009年4月15日，本人代理楊明向阜蒙縣法院起訴，將阜蒙縣勞動局推上被告席。要求人民法院依法撤銷被告作出的阜新縣勞認[2009]第02號《工傷認定申請不予受理通知書》，對原告做出工傷認定。法庭上，我代理楊明與被告方律師進行了激烈交鋒。

本案的爭議焦點是：原告自2006年起在第三人處一直工作，是否形成了勞動關(guān)系？本案爭議的焦點是男性自然人超過60歲在勞動中受到損害是否應(yīng)認定為工傷？被告對此所作的回答是，原告受到損害時已經(jīng)超過了60周歲，依據(jù)《遼寧省工傷保險實施辦法》及其相關(guān)規(guī)定，該損害不應(yīng)認定為工傷。本律師認為，被告的說法不能成立。理由是：本案不論按照勞動關(guān)系，還是雇傭關(guān)系均應(yīng)進行工傷認定。

首先，按照勞動關(guān)系，本案應(yīng)認定為工傷

根據(jù)原告在第三人處的工作情況，其在年滿60周歲前，與用人單位之間屬于勞動關(guān)系，這沒有異議。那么，其在年滿60周歲時，其繼續(xù)在用人單位工作就是否自動終止了勞動關(guān)系了呢？

第一，《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了六種終止勞動合同的情形。與本案最貼近的是第二項“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”；及（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

根據(jù)以上（二）項，并非是到了退休年齡勞動合同就自動終止。勞動合同終止的條件必須具備：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。本案勞動者沒有開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，受傷至今依然是沒有任何保險待遇。因此，本案的勞動合同關(guān)系沒有自動終止而是依然存在。既然如此，被告就應(yīng)當(dāng)進行工傷認定。根據(jù)第六項，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定了其他情形，才可以作為終止勞動關(guān)系的依據(jù)。而在本案事故發(fā)生時的法律、法規(guī)沒有任何條款規(guī)定年滿60周歲就不是勞動關(guān)系。勞動部門就沒有任何理由不予工傷認定。

第二，根據(jù)《勞動合同法》第45條規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。”

因此，在原告沒有享受基本養(yǎng)老保險的情況下，其雙方的勞動合同是不能終止的。其所受損害應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動合同法》第45條之規(guī)定，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

第三、勞動部辦公廳關(guān)于支付退休退職費用適用法規(guī)問題的復(fù)函 勞辦發(fā)［1995］121號（一九九五年五月十五日）（一）對符合退休（退職）條件的職工，用人單位應(yīng)及時為其辦理退休（退職）手續(xù)。（三）對符合退休（退職）條件，由于用人單位方面的原因未給職工辦理退休（退職）手續(xù)，職工繼續(xù)在單位提供正常勞動的，用人單位應(yīng)該依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》支付其工資。

依此衡量本案，在用人單位沒有按退休條件對待原告時，原告與其之間仍然是勞動關(guān)系。是勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)按照工傷保險條例的規(guī)定，對原告所受損害進行工傷認定。

以上表明，原告在第三處，因其一直按照原來約定進行勞動，在其單位沒有對其身份進行變更以及沒有開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況下，其與所在單位之間的勞動關(guān)系并不自動終止。特別是在其工作中受到損害，部分喪失勞動能力后，其必須按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定享受工傷保險待遇后，才能終止勞動合同。

其次、按照雇工關(guān)系，本案也應(yīng)當(dāng)認定為工傷

《工傷保險條例》第二條“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。”

根據(jù)該條，享受工傷保險待遇不以是否為勞動關(guān)系為前提。即便不屬于勞動關(guān)系，而是一般的雇工關(guān)系，用人單位也應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險費。雇工在勞動期間受到損害，也有權(quán)依照工傷保險條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。因此，如果已過60周歲的勞動者，與用人單位的關(guān)系不是勞動關(guān)系，也應(yīng)認定為工傷。工傷認定部門應(yīng)當(dāng)對此予以工傷認定。

最后、按照最高人民法院司法解釋，本案情況應(yīng)按《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)》（2007年7月5日，[2007]行他字第6號），根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

因此，離退休人員及達到退休年齡的農(nóng)民工與用人單位簽訂聘用合同或者構(gòu)成事實勞動關(guān)系的，發(fā)生工傷事故適用《條例》。

以上意見，最后得到了法院的采納。2009年7月14日該院做出了（2009）阜縣法行初字第7號行政判決書。判決書認定，被告辯稱的原告受到損害時已經(jīng)超過了60周歲不應(yīng)認定為工傷的觀點不符合勞動法的規(guī)定以及相關(guān)法律精神，判決撤銷被告阜新縣勞認[2009]第02號《工傷認定申請不予受理通知書》。

（三）直接民事訴訟受阻

該判送達后，被告在法定期限內(nèi)并沒有上訴。應(yīng)當(dāng)說被告認可了法院的判決，應(yīng)盡快進行工傷認定。但是，被告卻一味拖延，無論律師和當(dāng)事人如何催促，就是不予理睬。鑒于此，我經(jīng)過認真研究認為，本案此時可以直接提起民事訴訟。因為，按照工傷保險條例規(guī)定，如果用人單位為勞動者交納了勞動保險金，勞動者受傷后由工傷保險機構(gòu)支付工傷賠償費用。如果用人單位未為勞動者交納勞動保險金，則由用人單位按照勞動保險待遇對勞動者予以賠償。本案屬于后一種情況。既然法院已經(jīng)否認了勞動部門做出的本案不屬于工傷的結(jié)論，本案又不牽涉勞動保險機構(gòu)（勞動保險機構(gòu)支付工傷費用必須有勞動部門的工傷認定），原告可以直接按照工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)計算索賠額并進行賠償。因此，2009年8月30日我又代理當(dāng)事人提起民事訴訟，直接狀告隆盛煤礦。

本以為法院會順利的受理本案。但是，事情的發(fā)展卻再次陷入僵局。立案材料送到法院后，法院經(jīng)審查認為，本案必須等勞動部門作出工傷認定，勞動部門沒有做出工傷認定前，法院不能受理本案。面對此景，本人以工傷保險賠償和按照工傷待遇賠償兩者不同為由多次找立案庭長、分管院長交流協(xié)調(diào)，但一直沒有進展。法院的一個基本觀點是既然法院撤銷了勞動部門的《工傷認定申請不予受理通知書》，勞動部門就應(yīng)當(dāng)作出工傷認定。否則，法院的判決就失去了權(quán)威。

（四）再次勞動仲裁失望

鑒于法院不直接受理民事訴訟，只好繼續(xù)催促勞動部門進行工傷認定。在不懈的堅持中，縣級勞動部門只好將本案上報到了阜新市勞動部門。后者經(jīng)開會研究，要求縣勞動部門對本案行政判決申請再審。縣勞動部門馬上提出申請，縣法院經(jīng)審查認為本案沒有錯誤，裁定駁回。被告又向阜新市中法申請再審，結(jié)果仍然是駁回。無奈，被告只好同意進行受理本案，并委托上級勞動部門做出了勞動能力鑒定。2010年6月22日，阜蒙縣勞動爭議仲裁委員會終于做出了阜縣勞裁字【2010】第16號仲裁決定書。但該裁決書嚴(yán)重漏項，僅裁決隆盛煤礦賠償原告四項共計40486.72元。令當(dāng)事人十分失望。

（五）最后民事訴訟圓滿

二〇一〇年六月三十日，我又代理當(dāng)事人提起民事訴訟。因所有障礙已經(jīng)全部掃除，法院順利立案。但是，在法庭上，隆盛煤礦態(tài)度卻異常強硬，并出口不遜。經(jīng)過有理有據(jù)的陳述本案，法庭除告知二次手術(shù)待發(fā)生后另行起訴外，其他幾乎全部采納了律師的代理意見，做出了前述判決，當(dāng)事人非常滿意。現(xiàn)該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力，已進入執(zhí)行階段。

三、結(jié)語——本案的啟示

《改變命運的人生兵法》提出，人生的基本目的是實現(xiàn)人生最大價值。要實現(xiàn)這一點，必須要有三個必要條件：遠大的目標(biāo)，樂觀的態(tài)度，頑強的毅力。辦理案件，何嘗不是如此？本案選擇了在最大程度維護當(dāng)事人的目標(biāo)后，在多次曲折中對于一個法律規(guī)定不甚明了、甚至沖突的情況下，通過堅持不懈的努力，終獲滿意的結(jié)果。