山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作座談會紀要的通知

魯高法〔2005〕201號

全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院：

   2005年8月21日—23日，省法院在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。會議就部分民事案件審理中所涉及的法律問題進行了研究討論，對一些民事案件的法律適用標準形成了基本共識。現將《全省民事審判工作座談會紀要》印發給你們，請參照執行。執行中有什么問題，請及時報告省法院。

        二○○五年十一月二十三日

全省民事審判工作座談會紀要

   為在全省民事審判工作中深入開展“規范司法行為，促進司法公正”專項整改活動，加強民事審判的規范化建設，促進司法公正，樹立司法權威，省法院于2005年8月21日—23日在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長、其他與省院民一庭業務對口的民庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。與會人員認真分析探討了當前全省民事案件的特點和發展態勢，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現就有關問題紀要如下：

    一、關于勞動爭議案件的處理問題。

會議認為，近年來，隨著我省經濟社會的全面發展和現代企業制度的逐步建立，出現了多種經濟成分和多種經營方式并存的局面，勞動關系從單一化走向多元化，增大了勞資關系的比例。在市場經濟條件下，隨著農村剩余勞動力逐漸向非農產業和城鎮轉移、企業投資主體多元化和企業自主權擴大、國有和城鎮集體企業富余勞動力的下崗安置以及勞動用工、工資、保險制度的重大改革，企業的勞動關系由過去的政府行為轉變為企業行為，從而引發了大量的勞動爭議糾紛，而且與過去相比勞動爭議案件出現了集中性、對抗性、群體性和社會性的特點。特別當前一些用人單位無故拖欠職工工資、社會保險金、經濟補償金，忽視職工的勞動條件和勞動安全保護，隨意損害勞動者的合法權益，以至引發惡性安全事故和職工群體性事件，因此，當前勞動爭議案件已經成為影響社會穩定和引發當事人上訪的重要因素，也成為了我省民事審判工作中的焦點和難點問題。會議要求在勞動爭議案件的審判中，要切實落實好“司法為民”的根本宗旨，貫徹好“公正司法，一心為民”的司法指導方針，尊重勞動者的價值和勞動權利，突出把維護勞動者的利益放在首位。特別要充分發揮民事審判保護人民利益，促進我國社會文明、進步、協調發展的職能作用，積極促進勞動關系的和諧發展，促進勞動力市場的發育和完善。會議就當前勞動爭議案件審理中存在的一些問題進行了研究，達成了傾向性意見。

   （一）因國有企業改制引發的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛的處理問題。因國有企業改制引發的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，形成原因比較復雜，政策性比較強，而且多數案件具有群體性的特點，并涉及到在社會主義市場經濟條件下建立現代企業制度與依法保護勞動者合法權益的關系，一旦處理不好就會影響國家改革開放的大局和社會的穩定。根據2000年最高人民法院召開的全國民事審判工作會議和2003年全國民事審判工作座談會的精神，這些案件多數是在企業制度改革和勞動用工制度改革過程中出現的特殊現象，不是勞動者與用人單位在履行勞動合同中出現的問題，由此引發的糾紛，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不宜以勞動爭議案件立案受理。根據上述兩個會議的精神，我省法院近幾年來對這幾類勞動爭議糾紛，一般都沒有受理，但各地法院掌握的不統一，有些法院對個別企業在改制中出現的個案勞動爭議則予以受理，還有的法院在當地黨委政府的要求和支持下也受理了部分整體拖欠職工工資、社會保險金、經濟補償金的勞動爭議案件，一些法院還采取將群體性糾紛分解成個案的辦法受理了類似的案件，而且取得了比較好的社會效果。鑒于目前最高人民法院尚未有新的規定和精神，對此會議達成的傾向性意見是對國有企業改制引發的職工下崗、整體拖欠職工工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，仍堅持原來的規定和過去的做法，一般帶有群體性的糾紛，特別是企業改制中涉及到的歷史遺留問題，原則上不予受理。

   （二）因用人單位拖欠社會保險費用引發糾紛的處理問題。會議認為，根據《勞動法》和國務院《社會保險費征繳暫行條例》的規定，按時足額繳納各種社會保險費用既是用人單位的法定義務，也是法律法規賦予勞動行政部門、稅務機構的法定職責，因此，已經參加社會保險統籌的用人單位如果不能按時足額給勞動者繳納社會保險費用，應由稅務機構或者勞動行政部門設立的社會保險經辦機構負責征收，這屬于行政管理行為，由此產生的爭議，應屬于行政復議或者行政訴訟的范圍，所以凡是用人單位應當依法參加社會保險統籌的，無論勞動者起訴用人單位要求繳納社會保險費用，還是起訴社會保險經辦機構要求發放社會保險金，均不屬于勞動爭議案件，勞動者可以向當地勞動行政主管部門申請解決。對于用人單位沒有參加社會保險統籌的，仍然屬于勞動關系雙方在履行勞動合同關系中發生的勞動爭議，法院可以受理，但根據目前我國社會保險的管理體制，用人單位必須整體參加社會保險統籌，社會保險機構不允許勞動者個人開立帳戶，法院在判決中也無法確定社會保險費的繳納數額，這就造成法院對社會保險費的案件難以執行，因此這類案件目前以暫不受理為宜。

   （三）關于《勞動法》規定的“60日”的理解和適用問題。關于《勞動法》規定的60日申請仲裁期限如何在訴訟中適用的問題，一直在司法實踐中存在很大爭論。這種不同的認識直接影響了審判執法的標準，導致在審判實務中對同一事實，適用法律產生很大差別，出現不同的審理結果。根據法律規定，結合當前審判實踐，會議認為，《勞動法》規定的申請勞動爭議仲裁期限的性質，應是一種除斥期間，是勞動關系雙方當事人申請仲裁的期限。將《勞動法》規定的“60日”理解為訴訟時效缺乏法律依據。人民法院在審理當事人的請求超過60日的案件時要準確理解《勞動法》的立法精神，不能簡單地認為只要超過60日就駁回訴訟請求，而要根據不同性質的勞動爭議糾紛確定不同的“勞動爭議發生之日”。特別對勞動者追索工資等勞動報酬引發的一些糾紛，在追索時限上必須從寬掌握。如果用人單位明示拒絕支付勞動報酬，或承諾另行支付勞動報酬的期限已經屆滿，或勞動者追索勞動報酬被拒絕的，一般可以視為爭議已經發生，勞動者應在勞動法規定的60天期限內申請勞動仲裁；如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬，或者承認拖欠勞動報酬，但未明確償付時間的，爭議發生時間可以從勞動者追索之日起算。

   （四）關于用人單位支付經濟補償金糾紛的處理問題。當前，有的用人單位違反勞動法規定，隨意解除勞動合同而不支付經濟補償金或者在勞動合同中約定高額違約金，限制勞動者的自由就業權利。會議認為，對于這類案件，人民法院要積極受理，通過公正裁判，維護合法的勞動合同關系，制止用人單位的違法行為。對解除勞動合同的，除因勞動者過失性解除的外，用人單位均應按照《勞動法》的規定支付經濟補償金，拒不支付的還要支持勞動者請求的額外經濟補償金。關于終止勞動合同后是否支付經濟補償金的問題比較復雜。前幾年，由于我省地方性法規中明確規定終止勞動合同后，用人單位應支付給勞動者經濟補償金，所以，對勞動者的請求一般予以支持，但該文件已經廢止。國家現行法律也沒有終止勞動合同后可以支付經濟補償金的規定。因此，終止勞動合同后，用人單位支付經濟補償金已經缺乏法律依據。鑒于當前勞動法實施的實際情況，從保護勞動者的利益出發，省院于今年的6月份下發了《關于勞動合同終止后用人單位是否應當支付經濟補償金的答復》，明確了勞動合同終止后，用人單位不應支付經濟補償金，但考慮到我省關于勞動合同制度的地方性法規實施比較晚，因此以《山東省勞動合同條例》為界限，在該條例實施之前（2002年1月1日）用人單位招用的勞動者，不論何時終止合同，用人單位均應當酌情支付經濟補償金；在條例實施之后用人單位招用的勞動者，終止勞動合同后，用人單位不再支付經濟補償金。

   （五）關于違反勞動合同違約責任的處理問題。會議認為，勞動法、國務院的行政法規以及勞動部和地方性人民政府的規章和地方性法規均未作出明確規定，導致審判實踐中處理這一問題欠缺實體法規范。因此，對當事人一方或者雙方違反勞動合同產生的違約責任的處理，要尊重勞動合同雙方當事人的意思表示，即涉及到勞動者違約，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準；勞動合同中約定了違約金但違約金標準明顯過高的，法院可以根據造成損失的情況給予適當調整；勞動合同中沒有約定違約金，但勞動者違約給用人單位造成損失的，勞動者應當承擔賠償責任。對用人單位違反勞動合同義務的，可以參照勞動部的有關規定處理。

   （六）關于工傷保險待遇糾紛案件的處理問題。會議認為，根據1996年勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》以及國務院《工傷保險條例》的規定，工傷的確認是一種具體行政行為，屬于勞動行政部門的職權范圍。用人單位或者勞動者對勞動行政部門認定的工傷結論不服的，應通過行政復議和行政訴訟的方式予以解決；對勞動者直接起訴要求人民法院確認工傷的，應駁回起訴。對工傷職工或者工傷職工的近親屬要求用人單位支付工傷保險待遇的，人民法院應以勞動行政主管部門作出的工傷認定結論為前提，依據《工傷保險條例》的規定作出處理；對勞動部門沒有作出工傷認定結論或者勞動者以一般民事侵權賠償糾紛向人民法院起訴的，用人單位可以以構成工傷事故為理由進行抗辯，并由其承擔相應的舉證責任。如果勞動部門沒有認定工傷或者用人單位也不能證明構成工傷事故的，則可以按照一般民事侵權賠償予以處理；勞動者或者用人單位對勞動能力鑒定結論不服的，可以申請復議，人民法院也可以委托省級勞動能力鑒定機構進行鑒定；如果勞動者的工傷系第三人侵權所致，按照我國現行法律和最高人民法院司法解釋的規定，用人單位仍應承擔勞動者的工傷保險待遇，但勞動者也可追究第三人的侵權賠償責任，即勞動者可以在工傷事故中獲得雙重賠償，但因工傷事故產生的直接費用，原則上不予重復計算。

   （七）關于拖欠農民工工資案件的處理問題。當前，拖欠農民工工資的問題已經引起了黨和國家的高度重視。去年最高人民法院和省院都專門發出通知，要求各級人民法院及時、審理好拖欠農民工工資的案件，依法保護進城務工人員的合法權益。根據中共中央“一號文件” 的精神，進城務工的農民工已經成為產業工人的重要組成部分，要把農民工的社會保障問題納入財政預算。會議認為，對于拖欠農民工工資形成的糾紛要區別對待：農民工已經與用人單位簽訂書面勞動合同或者事實勞動關系比較明確的，應適用《勞動法》的規定予以調整，納入勞動爭議案件的處理范圍；農民工沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，也沒有形成事實勞動關系的，可以認定為農民工與用人單位之間存在雇傭關系。農民工追索工資引起的糾紛，人民法院可以以追索勞動報酬為案由直接受理，這樣更利于加強對進城務工農民工合法權益的保護。

   （八）關于國家機關、事業單位和社會團體中發生的勞動爭議糾紛的處理問題。對這個問題的處理必須正確理解《勞動法》第二條的規定，該條第1款規定，用人單位與之形成勞動關系的勞動者受勞動法調整，該條款實質包含了用人單位與勞動者之間簽訂書面勞動合同而形成的勞動關系，也包括了用人單位與勞動者之間沒有簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系。第2款規定國家機關、事業單位和社會團體與勞動者形成勞動合同關系的受勞動法調整。對該款規定應當理解為，國家機關、事業單位和社會團體與勞動者必須簽訂書面勞動合同，才能形成勞動關系，才能按照勞動爭議糾紛加以處理。對沒有與國家機關、事業單位和社會團體等用人單位簽訂書面勞動合同的勞動者，是否與用人單位形成勞動關系，勞動法沒有明確規定。會議認為，由于國家機關、事業單位和社會團體在用工問題上受到有關政策的限制，按照《勞動法》第二條第2款的規定，國家機關、事業單位和社會團體招用的勞動者必須簽訂書面勞動合同才能形成勞動關系，沒有簽訂書面勞動合同的臨時用工按照雇傭關系處理。

   （九）關于勞動爭議案件的法律適用問題。當前，勞動法律法規和政策及地方性法規比較多，內容上存在較多沖突，特別是勞動制度的改革正處于深化階段，許多改革措施還未上升到立法層次，勞動政策對審判的影響進一步加大，這都給我們法官在適用法律上造成一定的難度。現行的勞動法規、規章和政策都是在勞動法的框架內制定的，因此，1995年實施的《勞動法》是我們審理勞動爭議案件的基本法律依據，同時還要依據《民法通則》、《合同法》、《公司法》的相關規定。勞動部和山東省發布的一些行政規章和地方性法規雖然不能直接作為法院適法的依據，但從司法實踐中來看，這些規章對我們處理好勞動爭議案件的確具有很重要的參考價值，因此，可以參照這些規章處理相關的勞動爭議案件，但如果行政規章之間以及與地方性法規之間存在沖突的，則應選擇參照適用對保護勞動者的利益有利的規定進行處理。

二、關于建設工程施工合同糾紛案件的處理問題。

近年來，隨著我省經濟的快速發展，建筑業已經成為我省國民經濟的新的增長點。在建筑業快速發展的同時，也暴露出諸多問題，糾紛案件越來越多，處理難度越來越大。為依法及時公正地審理好建設工程施工合同糾紛案件，維護建筑市場的正常秩序，結合我省民事審判工作實際，會議認為，全省各級人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時要堅持以下原則：第一、要堅持引導建筑市場的健康發展的原則。要按照法律、法規和最高人民法院司法解釋的規定，認真行使審判職權，合理干預當事人之間的合同關系。要通過確認合同是否有效，認定雙方當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式，引導建筑市場的健康發展。承包人將其承包的全部工程轉包給第三人，或者以內部聯營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人，或者將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應依法認定為無效。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。只要雙方在合同中對違約責任作出明確約定的，不論任何一方違反合同約定，都應當按照合同的約定和法律的規定承擔違約責任；要注意通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立；要注意維護當事人利益關系的平衡，合同中約定的違約金標準過高的，甚至超過工程價款的，可以根據當事人的申請，依據合同法的規定，結合違約造成損失的情況適當調整。如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設工程的成本價格，則違反了有關規章的強制性規定，可以根據當事人的請求變更或者撤銷。第二、要堅持依法保護雙方當事人合法權益的原則。人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，要依法平等保護雙方當事人的合法權益。對建設單位無正當理由拖欠工程款的，在確定支付工程款或者利息時，都要充分注意保護承包人的合法權益。對因承包人的原因，造成建設工程施工合同無效的，如果工程已經經過竣工驗收且質量合格的，應參照合同約定支付工程價款；對承包人將建設工程轉包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。第三、要堅持確保建設工程質量的原則。要樹立 “質量優先”的觀念，通過司法手段確保建筑工程質量和建設工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于超資質承包工程的，要在認定合同無效的基礎上判令過錯方承擔相應的民事責任；建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，承包人只在合理期限內對工程結構、基礎工程的質量承擔責任，其他質量問題由發包人承擔；對承包人建設的工程質量不合格且經過修復也達不到國家規定的強制性質量標準的，承包人請求發包人支付工程款的，不予支持。第四、要堅持合同原則。對于不違反法律、行政法規的禁止性規定，符合強制性規范的有效合同，應嚴格按照合同確定當事人雙方的權利、義務和責任。目前國家調整建設工程的法律規范有60余個，這些法律規范可以區分為效力性規范和管理性規范，在司法實踐中要正確區分不同規范的性質，以便對建設工程施工合同的效力作出準確判斷。國家頒布的工程定額年度取費標準屬于任意性規范，建設工程合同約定的工程價款結算標準與合同履行期間實施的工程定額年度取費標準不一致的，應以合同為準；對合同中約定的工程價款一次包定的，即所謂“大包干”合同，如果沒有出現合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等,一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款；對合同中明確約定了工程款的計價標準和辦法的，發包人提出工程需要有關部門審計評估或者要求按國家核定的資質取費標準支付建設工程價款的，或者一方無正當理由申請人民法院委托鑒定的，一般不予準許。

   （一）關于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設工程正式施工前發放施工許可證應是建設行政主管部門對建設工程項目加強監管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規定的建設或者施工條件，具有行政管理的性質，如果建設單位或者施工單位違反該管理規定，應當受到相應的行政處理。因此施工許可證應屬于管理性規范，非影響合同效力性的規范，而且領取施工許可證時，施工合同已經簽訂，因此，施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力

   （二）關于建設工程造價的鑒定問題。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協議的，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數額予以審定，但要防止鑒定出現過多過濫的現象。為此會議確定了以下原則：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定。在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，鑒定人也出庭答復的，當事人就鑒定的事項上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

   （三）關于“黑白合同”情形下工程款結算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規定實行強制招標投標的項目領域，經常會發生發包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內容與中標合同不一致的建設工程施工合同，社會上將這種現象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內容上沒有實質性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設工程施工合同中發生糾紛，往往會對依據那一份合同作為處理糾紛的依據產生分歧，雙方當事人也可能持有對自己有利的合同主張權利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎。“黑白合同”之間必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權，需要法官正確把握裁量的標準。根據我國《招標投標法》的規定，招標的建設項目經過招標投標程序確定中標人后，需要向相關行政監督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經過備案后才生效，而只是從證據法意義上確定以備案的合同作為結算工程款的依據。審判實踐中曾經出現了當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結算依據的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內容規避法律規定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。

   （四）關于發包人以承包人主張權利超過訴訟時效作為拒付工程款抗辯的問題。建設工程合同由于工期較長，履行過程中經常發生設計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協商不一致等情況，導致工程竣工后工程款長期不能得到清償，承包人一旦起訴，發包人往往以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由，拒付拖欠的工程款。處理這類問題時，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定的，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字的，發包人以此超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

三、關于人身損害賠償案件的處理問題。

會議認為，近年來，隨著經濟的發展，社會的進步以及民主法律制度的完備，我國的社會經濟生活發生了巨大的變化，民主法制觀念逐步深入人心，公民的權利意識日益增強，維護自身權利的自覺性日益提高，特別是 “以人為本”、“尊重生命”等社會文化價值觀念逐步形成，人身損害賠償案件會越來越多。當前，各種新類型侵權、特殊侵權大量涌現，交通事故賠償、醫療事故賠償、產品質量賠償、危險責任賠償等占了很大一部分比例，從而使人身損害賠償案件的類型呈現出“多、新、奇、特”的現象；訴訟請求的數額不斷增加，賠償由低額化向高額化發展；人身損害賠償案件的訴訟主體由單一化向多極化發展，由個人責任向團體責任發展；侵權損害賠償案件所保護的權利范圍不斷擴展。我國《民法通則》對人身損害賠償案件的認定、賠償范圍和標準規定的比較原則，盡管近幾年，最高人民法院陸續出臺了一些有關侵權賠償案件的司法解釋，但仍然難以解決審判實務中存在的法律適用問題，為此，會議對人身損害賠償案件審理中存在的一些問題進行了討論，形成了較為一致的意見。

   （一）關于共同侵權中侵害行為直接結合的認定問題。無意思聯絡的數人侵權中，侵害行為直接結合構成共同侵權是指數個行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區分。其構成要件包括：1、各行為人都有積極的加害行為，而且加害行為具有時空上的一致性；2、損害結果是一個整體，各行為后果在受害人的損害后果中是無法區分的；3、各行為人的加害行為和損害結果之間具有直接因果關系，就是原因行為直接引起損害結果，不存在中間媒介的傳遞。對于無意思聯絡數人侵權中加害行為間接結合導致同一損害結果的，不構成共同侵權，應當按照過失程度及原因力的大小來綜合確定責任份額。

   （二）關于殘疾賠償金及殘疾輔助器具費用認定的有關問題。殘疾賠償金的確定要綜合考慮受害人是否因傷殘而導致實際收入減少等情況，參照傷殘等級來綜合確定受害人喪失勞動能力的程度和賠償基數。對于殘疾器具費用的賠償一般采取一次性賠償的方式，也可以根據賠償義務人的請求、結合賠償能力和提供擔保情況，確定以定期金方式賠償。

   （三）關于死亡賠償金的分配問題。死亡賠償金的賠償權利人為死者的近親屬，其內容是對死者家庭整體預期收入損失的賠償，其性質是財產損害賠償，而不是精神損害賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產，不能依據《繼承法》第十三條確定的遺產分配原則進行分割，應根據與死者關系的遠近和共同生活的緊密程度合理分配。

   （四）關于精神損害撫慰金的賠償數額問題。精神損害賠償主要是限于受害人因傷致殘或死亡等情形，損害結果不是很嚴重的情形下，受害人請求精神損害賠償原則上不予支持。精神損害賠償費的具體數額可參照省法院制定的《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》中規定的標準，結合案件的具體情況加以確定；精神損害撫慰金請求權的主體為殘疾受害人本人或死者近親屬，其他人不能行使或繼承。

   （五）關于城鎮、農村人口不同賠償標準的適用問題。最高人民法院法釋[2003]20號司法解釋針對城鎮居民和農村居民分別確定了不同的賠償標準，這是考慮到當前我國城鄉差別的實際情況而制定的。但隨著我省農村城鎮化水平的提高，城鄉差別逐步縮小，從保護受害者利益出發，在兩種標準存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原則確定具體的賠償標準。對于農村人口在城鎮住所地至起訴時已連續居住一年以上的，可以按照城鎮人口標準計算損害賠償數額；對于實行城鄉戶口統一登記管理的地方，計算標準也可以統一適用城鎮人口統計標準。

   （六）關于醫療損害賠償案件的法律適用問題。根據最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》[法（2003）20號]精神，人民法院在處理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛時應當以《醫療事故處理條例》為依據；對于不構成醫療事故的其他醫療侵權糾紛應當按照《民法通則》第106條及119條規定處理，賠償標準應適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中所規定的賠償標準。對于醫療侵權糾紛，當事人無論是選擇一般人身損害賠償還是選擇醫療事故損害賠償向人民法院起訴，訴訟性質并未改變，只是因我國醫療事故處理及損害賠償特殊的立法政策而可能導致賠償數額不同。因此，對于當事人按一般人身損害賠償起訴醫療機構的，醫療機構可以提出構成醫療事故抗辯，出具醫療事故鑒定書或申請醫療事故鑒定，經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，人民法院應當按照《醫療事故處理條例》的規定確定賠償數額，否則應當按照《民法通則》及有關人身損害賠償的司法解釋處理。對于有關當事人拒不配合進行醫療事故鑒定而使醫療事故鑒定無法進行的，在經法官釋明后仍拒絕配合的，由其承擔相應的后果。

   （七）關于交通事故損害賠償責任主體的確定問題。道路交通損害賠償案件是一類特殊的侵權案件，根據最高人民法院有關司法解釋的精神，其責任主體一般應根據對機動車運行支配權與運行利益的歸屬來確定。對于機動車掛靠經營情形下發生道路交通事故的，原則上應由掛靠人或者實際車主承擔損害賠償責任，但被掛靠人從掛靠車輛的經營中取得利益的，應承擔適當的賠償責任；對于機動車出借情形下發生道路交通事故的，原則上應由借用人承擔賠償責任，但出借人在出借行為中存在過失的，應根據其過錯程度承擔適當的賠償責任；對于機動車實行租賃、承包情形下發生道路交通事故的，原則上應由承租人、承包人與出租人、發包人承擔連帶損害賠償責任；對于機動車未過戶情形下發生交通事故的，原機動車所有人不承擔損害賠償承擔責任，由買受人承擔損害賠償責任；對于經機動車駕駛人同意，無償搭乘他人機動車且在交通事故中遭受損害的，由駕駛人依其過錯承擔相應的賠償責任。

   （八）關于機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的責任承擔問題。在機動車駕駛人有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，且機動車駕駛人已經采取必要處置措施的情形下，應減輕機動車一方的責任。非機動車一方、行人對交通事故承擔全部責任的，減輕機動車一方70%—80%的賠償責任；非機動車一方、行人對交通事故承擔主要責任的，減輕機動車一方50%—60%的賠償責任；非機動車一方、行人與機動車一方對交通事故負有同等責任的，減輕機動車一方30%—40%的賠償責任；非機動車一方、行人對交通事故負有次要責任的，減輕機動車一方10%—20%的賠償責任。

   （九）關于第三者強制責任保險問題。《道路交通安全法》第十七條、第七十五條及第七十六條規定的第三者強制責任保險是法定險，與目前商業性的第三者責任險性質不相同，在國家還沒有出臺第三者強制責任險的具體規范之前，訴訟上不宜將商業性的第三者責任險等同于道交法上的第三者強制責任險。在道路交通事故損害賠償案件中，即使肇事機動車參加第三者責任保險的，也不宜依據《道路交通安全法》直接追加所參保的保險公司為被告或第三人參加訴訟，不能直接判決由保險公司在第三者責任險范圍內承擔賠償責任。對于保險公司的賠償責任，應依據保險合同關系另行解決。

   （十）關于道路交通事故認定書的性質問題。交通事故認定書是公安交通管理機關依據法定程序做出的，是證明道路交通事故發生的基本證據，具有較強的證明力，在沒有充分反駁證據的情況下，應當根據認定書確定案件事實及因果關系。交通事故認定書對于事故原因、責任等無法做出認定的，人民法院應當根據雙方的舉證情況確定具體的賠償責任。

四、關于婚姻家庭糾紛案件的處理問題。

會議認為，婚姻家庭問題關系到社會的穩定，各級法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作。通過對婚姻家庭案件的公正裁判，依法保護婚姻當事人的合法權益，維護家庭關系的和睦與穩定。《婚姻法》修改后，最高人民法院陸續出臺了《婚姻法》司法解釋（一）、（二），對離婚的標準、無效婚姻的處理、同居關系的認定以及財產分割等問題作出了具體規定。依據《婚姻法》和最高人民法院司法解釋的規定，結合我省民事審判工作實際，會議就審理婚姻家庭糾紛案件中的一些問題達成傾向性意見：

   （一）關于認定夫妻共同財產的原則問題。會議認為，隨著我國經濟的發展，社會的進步， 人民生活水平的提高，家庭所擁有的各類財產越來越豐富，夫妻之間共同財產的分割變得日益重要。在適用法律上，處理夫妻財產的分割問題不僅需要適用《婚姻法》的規定，同時還要依據《公司法》、《教育法》以及投資方面的法律法規。認定夫妻共同財產要把握以下原則：1、要準確理解夫妻財產制的法律規定和立法精神。新婚姻法豐富了夫妻財產制的具體內容，在規定婚后所得共同制的同時，規定了夫妻約定財產制和特定財產的夫妻個人所有制，取消了夫妻個人財產經過一定期限就轉化為夫妻共同財產的做法，對于一方在婚姻關系存續期間通過繼承、受贈的財產能否視為夫妻共同財產，規定了條件限制。依據上述規定，在認定財產是否屬于夫妻共同財產時，首先看雙方有無約定，有約定且約定不侵犯第三人利益的，以約定為準。其次看財產的來源，主要是看婚前所得，還是婚后所得；是婚前的勞動經營、投資收益所得還是繼承受贈所得，是繼承受贈所得的，看遺囑或者贈與合同中是否確定了財產的歸屬。三是財產的獲得是否與特定人的人格和身份利益相聯系。四是看財產是否為一方生活所專用。以此來確定是夫妻個人財產還是夫妻共同財產。2、要分清財產制之間的邏輯聯系。修改后的婚姻法規定的夫妻財產制分為法定財產制和約定財產制。法定財產制包括婚后所得共同制和特定財產的個人所有制。在法定財產制和約定財產制的邏輯關系上，前者是基礎，后者是補充。只有在夫妻之間存在明確約定且約定有效的情況下，才適用約定財產制認定財產的歸屬。在婚后所得共同制和個人所有制的邏輯關系上，前者是基礎，后者是補充。凡是夫妻財產沒有明確約定的，都適用法定財產制；在婚姻關系存續期間獲得的任何財產，只要不能證明是夫妻個人所有的，都是夫妻共同財產。3、要嚴格按照證據規則的要求認定夫妻共同財產。當前，夫妻共同財產的分割存在著舉證難、認證難的問題。主要有兩個方面：夫妻雙方或者一方與親屬之間的債權債務難以取證；夫妻雙方或者一方隱瞞實際收入或隱匿財產難以舉證。這些情況下，只能通過強化當事人的舉證責任加以解決，符合證據規則的，法院也可以依職權調取證據，必要時可以通過法律推定的辦法確定夫妻財產的性質。在沒有證據或者證據不具有優勢性的情況下，按照法律真實的原則妥善解決。但是對于通過離婚逃避債務的，一旦查清，應當責令離婚的雙方對婚姻關系存續期間所欠債務承擔連帶清償責任。

   （二）關于一方婚后所得的下崗補助金和買斷工齡款是否屬于夫妻共同財產的問題。下崗補助金是人民政府支付給下崗職工的生活費用，具有未來生活保障金的性質，這部分費用是專門用來安排下崗職工生活的，具有較強的人身依附性質，如果將下崗補助金或者失業救濟金作為夫妻共同財產分割，將會影響下崗職工一方的生活，因此，無論從下崗補助金的性質，還是從財產效能上看，都不宜將下崗補助金作為夫妻共同財產予以分割。所謂買斷工齡款，即用人單位一次性對職工進行經濟補償，職工獲得補償離開工作單位，從此單位不再對職工負擔經濟責任所支付的款項。買斷工齡款的結構構成比較復雜，主要是對職工放棄工作崗位后對職工今后生活所提供的一種基本保障，性質上類似養老保險金，這種款項是與特定人身密不可分的，應當視為一種個人財產，一般不宜作為共同財產分割。

   （三）關于家庭土地承包經營權的認定與分割問題。土地承包經營權是農村居民的一項重要的民事權利，夫妻雙方所享有的土地承包經營權及其相應的收益屬于夫妻共同財產制的范疇。處理農村土地承包經營權的原則是：夫妻一方在婚前已經取得的土地經營權或一方與其家庭成員共同承包而享有的經營權，應確認為夫妻一方婚前個人財產，因為土地承包經營合同的承包方是以家庭為單位，按家庭成員人數確定土地面積，沒有成為家庭成員的夫或妻一方，對另一方在婚前取得的土地承包經營權不享有財產權，不能確定為夫妻共同財產；對夫妻關系存續期間取得的土地承包經營權，應視為夫妻共同財產，分割時應當根據土地承包的情況，可以分開由雙方分別承包，也可以將土地由一方承包，另一方給予適當補償。

   （四）關于房改房屋的分割問題。在婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買了以一方父母名義參加房改的房屋。這類房屋在離婚分割時往往產生爭議，一方主張是夫妻共同財產，另一方主張屬于父母的財產。處理這個問題需要考慮房改政策，因為房改房屋屬于國家相關法規規定的政策性房屋交易，應依據國家有關政策精神來進行界定。由于房屋原來屬于父母一方承租的公房，房改時也是以父母的名義進行的，購買房屋的價格實行了優惠。按照房改政策，這類房屋仍屬于父母的財產，對于購買房屋出資的夫妻共同財產視為一種債權，在離婚時可作為債權妥善處理。

   對于以夫妻雙方或一方承租的公房參加房改后，沒有取得房產證明的，不影響認定為夫妻共同財產。

   （五）關于“夫妻公司”財產的分割問題。在離婚案件中對“夫妻公司”的財產如何分割，在司法實踐中并沒有統一做法。會議認為，在離婚案件中處理有關“夫妻公司”財產分割問題時，既要以《婚姻法》為依據，又要兼顧《公司法》的規定。在婚姻關系存續期間，無論是用一方婚前的個人財產還是用夫妻共同財產投資設立“夫妻公司”，公司經營所產生的收益均應當屬于夫妻共同財產。具體處理“夫妻公司”的財產分割時，可以考慮以下方案：第一，夫妻雙方都有經營能力，并且也愿意繼續共同經營的，可以根據《婚姻法》的有關處理夫妻財產的規定，直接分割雙方的股權比例；第二，夫妻雙方都要求解散公司進行清算，則可在清算后對公司剩余財產根據《婚姻法》的規定進行分割；第三，夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并請求獲得相應補償的，可以考慮通過將股權部分轉讓給第三人的方法來解決，既能使退出的一方的補償獲得實現，又能使公司繼續存續下去。但如果沒有第三人愿意受讓部分股權的，則不能支持另一方退出公司并獲得補償的請求，這是因為，另一方當事人的退出將直接影響公司存續的合法性，還涉及在法律上具有人格的公司的利益，而且根據《公司法》的規定，在公司存續期間，股東只能轉讓出資，而不得抽回出資。另一方要求退出公司無異于抽回投資。對此人民法院只能確認夫妻雙方在公司中的股權比例，至于股權的實現或者轉讓，應另行處理。

   （六）關于審理無效婚姻案件的程序問題。我國婚姻法沒有規定無效婚姻的處理程序，最高人民法院關于婚姻法的司法解釋（一）明確了婚姻當事人及其利害關系人可以向人民法院申請宣告婚姻無效，這是人民法院受理此類案件的直接依據。申請宣告婚姻無效的案件不同于一般的民事權益爭議案件，不能適用普通審判程序進行審理，應將其作為非訟案件來處理，比照適用《民事訴訟法》關于特別程序的規定進行審理。適用特別程序審理的確認無效婚姻案件，不得調解，實行一審終審，當事人不得上訴，但因無效婚姻引起的子女扶養和財產分割問題應適用普通程序審理。

   （七）關于無行為能力人和限制行為能力人的離婚問題。限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚還是離婚應由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參加訴訟。在無民事行為能力人起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因，應當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人；在婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，則需要根據特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

   （八）關于親子關系案件的認定與處理問題。近幾年，隨著我國市場經濟的發展和人民生活水平的提高，婚姻家庭中父母子女之間的關系發生了一系列動態變化，造成確認子女與父母之間血緣關系的案件有所上升。由于父母與子女之間的血親關系僅靠法官的知識和經驗是很難判斷的，因此，涉及親子關系的案件多數需要通過鑒定加以解決，但親子鑒定因涉及到身份關系，必須穩妥慎重，原則上應以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及與其共同生活的父母一方有相當充分的證據證明未與非婚生子女共同生活的父或母為非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女尚未成年，需要撫養和教育的，如果未與非婚生子女共同生活的父或母不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，應當推定其親子關系成立。

五、關于房地產糾紛案件的處理問題。

正確、及時地審理好房地產案件，不僅關系到維護房地產市場秩序的問題，同時也關系到社會關系的穩定問題。會議根據法律法規和司法解釋的規定，就當前我省審判房地產案件中存在的問題，進行了分析研究，提出了具體處理意見：

 　 （一）關于合同效力的認定問題。合同效力的認定不僅關系著土地交易關系的穩定和當事人合法權益的保護，而且關系到房地產市場的有序發展。因此，在對合同效力的認定上，會議認為，要與最高人民法院有關房地產司法解釋的指導思想保持一致，即不輕易確認合同無效。

   1、關于商品房預售合同登記備案的效力問題。根據最高人民法院法釋[2003]7號司法解釋的規定，人民法院認定商品房買賣合同的效力應審查出賣人是否取得商品房預售許可證明，這是考慮到我國房地產市場目前的實際情況而制定的，當事人在向人民法院起訴前取得商品房預售許可證明的，可視為其具備預售資格。對于商品房預售合同登記備案的問題，從我國現行的有關不動產登記的立法規定看，商品房預售合同的登記備案，屬于房產管理部門和土地管理部門對合同的一種行政管理措施，不是確認合同效力的必要條件，當事人以商品房預售合同未辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

   2、關于土地使用權轉讓合同效力的認定。根據《合同法》及最高人民法院法釋[2005]5號司法解釋的規定，轉讓方轉讓土地使用權應當取得土地使用權證書，所簽訂的土地使用權轉讓合同是有效的。在當事人向人民法院起訴前，仍未取得土地使用權，或仍未獲得有批準權的人民政府批準的，其所訂立的轉讓合同應認定為無效。對此，我們應當嚴格掌握。

   3、關于房地產開發企業的經營資格對合同效力的影響問題。房地產經營資格是用來證明房地產開發企業開發經營能力和資信度的證明，審核和發放房地產企業的營業執照，是國家用來管理、控制和監督房地產業發展的重要手段。是否具備房地產開發經營的資格，是開發房地產的必要條件，也是房地產開發企業對外承擔責任的基本條件。在審判實踐中，不能因為過分強調投資者的利益而取消國家的監督管理，對于當事人無房地產經營資格的，應確認合同無效。

   　（二）關于商品房數次買賣的處理問題。當前我國民事立法采用的是債權形式主義的物權變動模式，即當事人之間存在著有效的債權合同并辦理了交付或者登記手續，才能產生物權變動的法律效果。出賣人將商品房數次出賣所簽訂的合同，不違反法律的禁止性規定，均應當是有效的合同。在此情形下，先辦理商品房登記手續的買受人取得商品房的所有權；其次是出賣人先行交付，買受人已經合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外；如果數買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的請求應予以支持。

（三）關于農村私有房屋買賣合同的效力問題。《土地管理法》第六十二條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地是農民的重要財產權利，嚴禁宅基地進入市場進行交易。由于宅基地關系到農民的基本居住條件，所以獲得農村宅基地要受農業人口身份上的限制，只有具有農村戶口的人才能在本集體所有土地范圍內申請宅基地。由于農村房屋的轉讓必然導致宅基地使用權的轉移，依據當前我國的土地法律和政策，結合審判實踐經驗，會議認為，農村私有房屋買賣合同的效力應以認定無效為原則，以認定有效為例外。只有房屋買賣的雙方均是同一集體經濟組織的成員的，可以認定合同有效。

（四）關于房屋租賃合同糾紛中的有關問題。

 1、關于房屋租賃許可證對租賃合同的影響問題。依據《合同法》以及最高人民法院關于適用合同法有關司法解釋的規定，合同只要不違反法律的規定，是雙方真實意思表示，就應當認定其效力。《城市房地產管理法》第五十三條的規定向有關部門登記備案，屬于政府對房屋的一種管理行為。出租人沒有辦理房屋出租批準登記手續，不影響租賃合同效力。

   2、關于承租人優先購買權的處理問題。根據承租人優先購買權的性質，結合司法實踐經驗。會議認為，出租人出賣租賃房屋，侵犯承租人優先購買權的，法院應判決其與第三人之間的買賣合同無效，以恢復出租人與承租人合法的房屋租賃關系，但不能判令出賣人直接按照與第三人約定的同等條件與承租人簽訂買賣合同。通過無效之訴，按照“買賣不破租賃”的原則，承租人的利益同樣可以得到應有的保護。

   3、關于優先購買權“同等條件”的理解問題。對法律規定的“同等條件”應當作寬泛理解，不僅包括價格條件，而且也包括付款條件以及出賣人提出的其他條件等。

 　  （五）關于房屋拆遷糾紛的處理問題。審理房屋拆遷糾紛案件，對拆遷人與被拆遷人達成的房屋拆遷協議，屬于平等主體之間的民事糾紛，應依據國務院《房屋拆遷管理條例》為依據確認其效力。對于拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷協議的房屋拆遷糾紛，一方當事人以另一方當事人為被告提起民事訴訟，要求對方當事人按照當地政府頒布的拆遷政策規定的標準履行拆遷安置義務的，不屬于民事案件的受理范圍。人民法院應當依據民事訴訟法的規定，告知當事人向當地人民政府申請裁決，當事人堅持起訴的，應當駁回其起訴。因歷史遺留的落實政策房屋拆遷糾紛、因行政指令而調整劃撥、機構撤并分合引起的房屋拆遷糾紛、因單位內部建房拆遷引起的糾紛等，均不屬于人民法院民事案件的受理范圍，應由政府有關部門解決。

 　  （六）關于房改房屋糾紛的處理問題。

從國家關于住房制度改革的政策規定來看，房改房在法律屬性上實質就是將原來出租給職工的住房改為出賣給職工個人，即由原來的租賃法律關系轉為買賣法律關系，是一種特殊的房屋買賣合同。其與一般房屋買賣合同有所不同的是，房改房的合同除當事人自行約定的內容外，還要受到房改政策的制約，不完全等同于以市場價格支付對價。由于房改的買賣合同涉及到我國現行的房改政策，所以因房改引發的糾紛，法院是否應當作為民事案件受理，一直是審判實踐中有爭論的問題。會議認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛的，人民法院是否應當受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的事項是房屋買賣，屬于平等民事主體之間的權益糾紛（如追索購房定金、購房款、辦理過戶手續及產權證書等），人民法院應當受理；如果當事人爭議的事項為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的（如職工是否應當參加房改、如何計算優惠條件等），不屬于民事權益糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理。