再審申請人：包不同。

被申請人：某公司。

包不同申請再審稱:被申請人承擔用工主體責任就應當包含一次性傷殘就業補助金，原審判決沒有支持一次性傷殘補助金對于申請人明顯不公，也是沒有法律依據的。現申請人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條的規定申請再審。

本院經審查認為，勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”雖然被申請人與申請人之間不存在勞動關系，但是被申請人違反法律規定將其承包的建筑工程轉包給無用工主體資格的自然人，該自然人聘用的申請人因工受傷，被申請人應當承擔用工主體責任。一次性傷殘就業補助金系用人單位在依法終止與工傷職工的勞動合同時所支付。因申請人與被申請人并無勞動關系，申請人要求被申請人支付一次性傷殘就業補助金沒有法律依據，原審判決對該項費用不予支持并無不當。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：

駁回包不同的再審申請。

(2018)渝民申2031號

小編有話說：

工傷的前提，是雙方存在勞動關系。對勞動關系員工，勞動法傾斜保護。實踐中，對沒有勞動關系能不能認定工傷，最高院和人社部開了一個小口，三類情形沒有勞動關系也可以認定工傷。一是具備用工主體資格的單位將承包業務轉包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，要對其使用人員承擔工傷保險責任。二是被掛靠單位要對個人掛靠者使用的人員承擔工傷保險責任。三是無社保的超齡人員也可以認定工傷，當然沒享受養老保險待遇的超齡人員有無勞動關系有爭議。

《工傷保險條例》第三十七條規定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資；（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。

轉包分包和掛靠下的工傷保險責任，是沒有勞動關系認定工傷的特殊情形。而一次性傷殘就業補助金需解除或終止勞動合同。沒有勞動關系，如何解除或終止？所以，最高院地和人社部開了口子說該辦，怎么辦卻沒有細則。

于是就留下了空間。怎么來計算一次性傷殘就業補助金的標準，工傷認定上年度？鑒定結論上年度？仲裁上年度？一審起訴上年度？

關于沒有勞動關系，為什么要認定工傷？

侵權完全可以救濟嘛。

侵權與工傷不同

1、侵權分過錯，工傷無過錯。

2、侵權與工傷賠償項目不同。

3、侵權與工傷鑒定傷殘等級依據不同，侵權的鑒定傷殘等級通常低于工傷傷殘等級

4、程序不同，侵權直接法院起訴。工傷則需要認定，認定前往往有勞動關系確認仲裁、一審和二審。工傷認定后又有復議、行政訴訟一審和二審。再工傷待遇。

所以，聰明的律師或當事人，經過計算后認為按侵權賠償待遇與工傷差不多時先選擇侵權。當勞動者本身有過錯，當勞動者是農村戶口且居住農村，當勞動者按侵權鑒定不了等級而按工傷可以鑒定等級時，勞動者會主張選擇侵權。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

沒有勞動關系認定工傷的情形，勞動者卻可以自由選擇對自己有利的條款。

目前，關于特殊情形下（轉包分包和掛靠）的工傷保險責任，該如何承擔有四種結果

1、上海案例：（2018）滬01民終11905號

至于一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金，因雙方之間并無勞動關系，本院對此不予支持。

2、重慶案例：(2018)渝民申2031號

因申請人與被申請人并無勞動關系，申請人要求被申請人支付一次性傷殘就業補助金沒有法律依據，原審判決對該項費用不予支持并無不當。

3、一般情形：一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金均支持。

4、勞動者不走工傷，直接按人賠起訴

新出兩案例，與過去案例判法不同。同案不同判，忽然讓人凌亂了。

假如你是裁判者，你會怎么裁判？

假如你是立法者，又如何平衡？怎么處理轉包分包，怎么處理掛靠，怎么處理用工主體責任方與包工頭和個人之間的關系?

有人說，為什么不禁止轉包、分包和掛靠？能禁得了嗎？

有人說，為什么不認勞動關系？比如最近出臺的規定，要求建筑企業與農民工簽訂勞動合同。簽訂勞動合同很容易，但是簽訂之后呢？本來是靈活用工，因勞動關系的成本過高，企業可能就負擔不起，無法進行。也許，認定勞動關系后，你家的裝修人工成本就得上漲。農民工可能自身就不同意，因為有些人是想要更多的工資。

在一個干預后，往往是一個接一個補丁。有人說，非法用工也能解決。

到底應該怎么做。很多人期待來個頂層設計，朋友，你怎么看呢？