裁判要旨

鮑俊香達到法定退休年齡后與用人單位之間形成的勞動關系不同于一般的勞動關系，具有不定期勞動合同的性質。慈敬閣老年公寓有權隨時終止或解除雙方之間的勞動關系，且無需支付鮑俊香經濟補償金或賠償金。

案情簡介

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：鮑俊香。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：蘇州市姑蘇區慈敬閣老年公寓。

鮑俊香申請再審稱，鮑俊香雖已達到法定退休年齡，但未依法享受養老保險待遇并且繼續工作，其與慈敬閣老年公寓之間仍然存在勞動關系，依法享受勞動者的權利義務，雙方之間發生的勞動爭議應適用《中華人民共和國勞動合同法》。慈敬閣老年公寓在與鮑俊香勞動合同存續期間，以鮑俊香超過退休年齡為由將其辭退，屬于違法解除勞動合同，應向鮑俊香支付經濟賠償金。請求撤銷二審判決，改判慈敬閣老年公寓支付鮑俊香經濟賠償金46992元，本案全部訴訟費用由慈敬閣老年公寓承擔。

法院經審查認為，鮑俊香雖然超過法定退休年齡，但未開始享受養老保險待遇，其與慈敬閣老年公寓之間形成勞動關系。鮑俊香達到法定退休年齡后與用人單位之間形成的勞動關系不同于一般的勞動關系，具有不定期勞動合同的性質。慈敬閣老年公寓有權隨時終止或解除雙方之間的勞動關系，且無需支付鮑俊香經濟補償金或賠償金。故一、二審法院基于雙方之間特殊的勞動關系，未支持鮑俊香主張的經濟賠償金并無不當。

裁定如下：駁回鮑俊香的再審申請。

案例分析

一、法律法規和司法解釋有沖突

關于超過退休年齡沒有享受養老保險待遇人員，與用人單位之間的關系，到底是什么關系，勞動法、勞動合同法并沒有給我們明確答案：

勞動法第二章促進就業中，強調國家通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會。勞動法第十五條只規定了勞動者年齡的下限，沒有規定勞動者的上線。各位觀眾，國內且不說我們領導人超過六十了，早過退休年齡的希媽和川普為一個職業爭的面紅耳赤。

勞動合同法關于勞動關系終止的規定在勞動合同法第四十四條，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。享受養老保險待遇可跟退休年齡不一樣，正常繳納社保的，達到退休年齡就享受養老保險待遇了。有的崗位特殊，高危、高強度等，可以享受提前退休待遇，在退休年齡之前退休。有的勞動者繳費年限不夠，可能要到繳滿十五年，不夠十五年的多地規定再繳五年不夠的一次性繳足，才可以享受養老保險待遇。

勞動合同法實施條例卻有不同認識，條例第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。勞動合同法實施條例簡單明了，到了退休年齡勞動合同就終止，法定終止。之后就不是勞動關系了。

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。等于沒有說，最高院的觀點其實跟勞動合同法是一致的。對于達到退休年齡沒有享受養老保險待遇的勞動者，與用人單位是什么關系，司法解釋沒有正面回答，在理解與適用中，卻認為還是勞動關系。

二、地方意見也不統一

1、山東高院的意見，達到退休年齡沒有享受養老保險待遇，為勞動關系。并且得到了最高院的支持。

最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復（([2015]民一他字第6號)）

山東省高級人民法院：

你院關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的請示收悉。

經研究，答復如下：

原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

2、江蘇高院的意見，達到退休年齡沒有享受養老保險待遇的，為特殊勞動關系。

在2017年《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（省高院和省仲裁院座談）中，對達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養老保險待遇勞動者的用工關系問題作出了解答：

用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。

用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規定的情形）。雙方另有約定的除外。

3、廣東高院的意見（也是其他多地意見），達到退休年齡未享受養老保險待遇職工，與用人單位為勞務關系。

三、現實考量

1、尊重立法法。立法法對法律、法規、地方法規、規章的效率做出了規定。人大的法律應該大于人大常委會的法律，法律大于法規。勞動法對勞動者的年齡上限沒有做出限制，超齡勞動者仍然可以具備勞動者身份。很多特殊人才，延長退休年齡，可以佐證在崗勞動者不乏超齡人員。特殊人才可以延長，其他人員可以勝任所從事工作的超齡人員，為何要限制呢？

2、筆者既不同意按勞動關系對待，也不同意按勞務關系對待，但贊同江蘇的意見。為什么？理由很簡單。

首先，完全按勞動者對待，不現實。勞動保護全有，勞動合同難以終止，勞動合同難以解除，用人單位負擔太重。用人單位一旦負擔太重，自然不愿意選擇雇用超齡勞動者。與非超齡勞動者相比，超齡勞動者不占優勢。而超齡勞動者愿意出來工作，尤其是農村戶口的超齡勞動者，身體好，又勤勞，出來工作相信也是因為貧窮，因為更需要工作。保護越多，越有可能不利于他們找工作。

其次，按勞務關系對待，不公平。勞務關系和勞動關系，一字之差，待遇霄壤之別。同樣是勞動，職業危害防護、勞動報酬、工作時間等應該一視同仁。

最后，特殊勞動關系既考慮了用人單位的利益，也兼顧了勞動者的利益，較好地平衡了用人單位與勞動者利益。用人單位也不用考慮到招用超齡勞動者的冗員成本，工資本身是要支付的，勞動保護是應該提供的。只要不是難以終止，不是解除困難，不必支付經濟補償，用人單位也愿意招用超齡無退休金員工。勞動者可以根據自身情況，與用人單位協商，沒有過多的保護，用人單位也更靈活雇傭，勞動者更好地找到工作。這是雙贏。