1、發(fā)包人與承包人雇傭的雇員之間，不存在事實勞動關(guān)系。

承包人雇傭的雇員與發(fā)包人之間，并無身份上的從屬和依附關(guān)系，也不受發(fā)包人勞動規(guī)章制度的制約，不享有發(fā)包人的勞動保護、福利和社會保險等待遇。發(fā)包人與承包人雇傭的雇員之間，沒有任何關(guān)于雇傭的意思表示，雇員也不是直接向發(fā)包人提供勞動，發(fā)包人也沒有向雇員直接支付勞動報酬。因此，雙方并不存在事實勞動關(guān)系。所以，承包人雇傭的雇員，無權(quán)向發(fā)包人主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，無權(quán)要求其繳納社會保險，無權(quán)主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。換言之，除要求承擔工傷保險責(zé)任外，無權(quán)要求其承擔其他任何勞動法和社會保險法上的義務(wù)。

2、不管是建筑、礦山企業(yè)將工程違法發(fā)包或轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個人，還是企業(yè)實行承包經(jīng)營，不具備用工主體資格的組織或個人雇傭的工作人員發(fā)生事故傷害的，發(fā)包人均應(yīng)承擔工傷保險責(zé)任。

（1）最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第1款第4項規(guī)定，不局限于建筑施工、礦山企業(yè)，而是所有類型企業(yè)。

（2）最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第1款第4項規(guī)定，僅規(guī)定“轉(zhuǎn)包”情形而未規(guī)定“發(fā)包”，但并不意味著“發(fā)包”不適用該規(guī)則。

原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定了發(fā)包人對不具備用工單位資格的組織或個人招用的勞動者的工傷保險責(zé)任。

不管是發(fā)包還是轉(zhuǎn)包，均應(yīng)由有用工單位資格的單位承擔工傷保險責(zé)任。

3、發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任后，有權(quán)向承包人追償。

（1）如前所述，發(fā)包人與承包人雇傭的雇員之間，并不存在勞動關(guān)系。法律法規(guī)、司法解釋之所以規(guī)定發(fā)包人對雇員承擔工傷賠償責(zé)任，其理由不外乎兩點。其一，發(fā)包人將業(yè)務(wù)發(fā)包或轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或個人，本身即屬于違法行為，有選任失察的過錯，應(yīng)對此承擔不利后果；其二，發(fā)包人從承包人及其雇員的活動中獲取了利益，且相對于承包人而言，發(fā)包人經(jīng)濟實力相對雄厚，由發(fā)包人直接對承包人雇傭的雇員承擔工傷賠償責(zé)任，符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也有利于身為弱者的已經(jīng)受到事故傷害的雇員的利益，符合公平正義的和諧社會價值觀念。

所以，最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第2款明確規(guī)定，承擔工傷保險責(zé)任的單位承擔賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

（2）但特別詭異的是，2012年修訂的《廣東省工傷保險條例》第42條第3款規(guī)定，“非法承包建筑工程發(fā)生工傷事故，勞動者的工傷待遇應(yīng)當由分包方或者承包方承擔，分包方或者承包方承擔工傷保險責(zé)任后有權(quán)向發(fā)包方追償。”難道按照《廣東省工傷保險條例》的邏輯，非法分包轉(zhuǎn)包的，都是發(fā)包方的錯，所以由發(fā)包人承擔最終的賠償責(zé)任？！

4、不具備用工單位資格的承包人雇傭的雇員，在上下班途中受到非本人主要責(zé)任的交通事故傷害的，或者存在《工傷保險條例》第15條規(guī)定的視同工傷的情形，發(fā)包人是否也應(yīng)當對此承擔工傷保險責(zé)任？

一種觀點認為，發(fā)包人不應(yīng)對此承擔工傷保險責(zé)任。因為，無論是最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第1款4項，還是人力資源社會保障部“關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見”第4條，發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任，所針對的情形，都是雇員“從事承包業(yè)務(wù)時”所發(fā)生的因工傷亡。上下班途中發(fā)生交通事故，以及視同工傷的情形，不屬于“從事承包業(yè)務(wù)時”發(fā)生的工傷事故，所以發(fā)包人無需承擔工傷賠償責(zé)任。

另一種觀點則認為，發(fā)包人將業(yè)務(wù)或工程發(fā)包或轉(zhuǎn)包給不具備用工單位的單位、組織或個人，即應(yīng)承擔作為用工單位責(zé)任的工傷保險責(zé)任，因此，只要屬于《工傷保險條例》所規(guī)定的工傷情形，發(fā)包人就應(yīng)當承擔工傷賠償責(zé)任。這一觀點也能找到一堆地方法規(guī)作為依據(jù)，有不少地方法院在司法實踐中也持這一觀點。并且，這一觀點因為有利于作為弱者的雇員一方，有利于弱者的權(quán)益保護，天然具有正義性。

但第二種觀點的最大問題在于，它有違法律體系的一致性。因為，如前所述，發(fā)包人與不具備用工主體資格的承包人雇傭的雇員之間，并不存在勞動關(guān)系，而是在承包人與雇員之間，存在民事雇傭關(guān)系。而對于承包人與雇員之間的雇傭關(guān)系而言，無論是根據(jù)最高法院《人身損害賠償司法解釋》還是《侵權(quán)責(zé)任法》，雇主均無需對雇員上下班途中發(fā)生的交通事故傷害以及視同工傷的情形承擔賠償責(zé)任。因此，在作為承包人的雇主無需對上述情形的雇員承擔賠償責(zé)任的情況下，而發(fā)包人反倒要對此承擔工傷賠償責(zé)任，這在情理上不通，在邏輯上也完全無法自洽。

尤其是考慮到在《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險責(zé)任下，用人單位在依法繳納工傷保險費后，絕大部分的工傷保險待遇均由工傷保險基金支付，用人單位所承擔的項目和金額相對有限，而在發(fā)包人為不具備用工主體資格的承包人承擔工傷保險責(zé)任的情況下，因為不存在勞動關(guān)系，它根本就無法通過工傷保險來防范和規(guī)避風(fēng)險。因此，要求發(fā)包人在此情形下承擔工傷保險責(zé)任，也有失公平。這也符合利益守恒的客觀規(guī)律，過分強調(diào)保護某一方的利益，必然會有損另一方的利益。

或許，終極性的病根，是否是因為我國對工傷認定的情形規(guī)定過寬的緣故？！

5、一點疑問：發(fā)包人到底承擔的是什么責(zé)任？是工傷保險責(zé)任，還是連帶賠償責(zé)任？

在人力資源和社會保障部的部門規(guī)章以及各地地方法規(guī)和高級法院指導(dǎo)意見中，關(guān)于發(fā)包人的法律責(zé)任，使用了“用工單位主體責(zé)任”和“工傷保險責(zé)任”這樣的用詞，但問題在于，既然沒有勞動關(guān)系，為何承擔用工單位主體責(zé)任？如何承擔工傷保險責(zé)任？發(fā)包人承擔法律責(zé)任的理由、原因和依據(jù)是什么？是因為勞動關(guān)系，還是過錯責(zé)任，或者只是因為太有錢？

通過以上分析，本人的結(jié)論非常明確，發(fā)包人對不具備用工單位資格的承包人雇傭的雇員所承擔的賠償責(zé)任，絕對不應(yīng)該是什么“用工單位主體責(zé)任”或者“工傷保險責(zé)任”，而只能是基于過錯（法定或推定）而承擔的連帶賠償責(zé)任。因此，在勞動爭議仲裁和訴訟中，應(yīng)當將承包人和發(fā)包人同時作為被告，由承包人對雇員的傷害事故承擔賠償責(zé)任，發(fā)包人承擔連帶賠償責(zé)任；發(fā)包人承擔連帶責(zé)任后，有權(quán)向承包人追償。

6、意見和建議

（1）不管是食堂承包，還是汽車租賃或者是技術(shù)咨詢，所有的外包業(yè)務(wù)，都不要將業(yè)務(wù)發(fā)包給個人！而是應(yīng)當發(fā)包給有用工單位資格和相應(yīng)資質(zhì)的單位。如果萬不得已需要發(fā)包給個人，也得找個有實力的主，以免事后索賠追償無門。

（2）不要將業(yè)務(wù)和工程違法分包轉(zhuǎn)包給沒有用工單位資格的組織、單位和個人。如果一定要轉(zhuǎn)包，也得采取相應(yīng)的保障措施，比如約定可以追償、要求對方提供保證金等。

附：法律依據(jù)&參考文獻

1、劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成⑧民商事卷續(xù)》，人民法院出版社，第858頁，第859頁。

663.企業(yè)違法發(fā)包工程，與承包方雇傭的雇工之間是否形成事實勞動關(guān)系？

最高人民法院經(jīng)研究，答復(fù)如下：郭榮林與科力源公司并無身份上的從屬和依附關(guān)系，不受科力源公司各項勞動規(guī)章制度的制約，也不享有科力源公司的勞動保護、福利和社會保險等待遇�？屏υ垂�司沒有就鋼棚修復(fù)工程與郭榮林達成書面或口頭協(xié)議，也未直接招用郭榮林和向其支付過報酬�？屏υ垂�司違法發(fā)包鋼結(jié)構(gòu)修復(fù)工程，并不必然導(dǎo)致其與郭榮林之間形成事實勞動關(guān)系。故，郭榮林與科力源公司之間不存在事實勞動關(guān)系。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條的規(guī)定適用于特定主體，科力源公司不屬于建筑施工、礦山企業(yè)，故該規(guī)定不能擴大適用于本案。

案外人張龍馳違法承攬鋼結(jié)構(gòu)修復(fù)工程，其與郭榮林等人存在雇傭關(guān)系。如郭榮林就其受雇期間造成的身體傷害提起民事訴訟，要求科力源公司、張龍馳承擔責(zé)任，應(yīng)當依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定予以認定。

——江必新主編、最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2010年第4輯（總第34輯），人民法院出版社2011年版，第177頁。

2、《勞動合同法》（2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議通過，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修正。）

第九十四條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責(zé)任。

3、《建筑法》

第二十二條 建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

第六十五條第一款 發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

4、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）（2005年5月23日）

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責(zé)任。

5、人力資源社會保障部“關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見”（2013年4月25日發(fā)布）（人社部發(fā)[2013]34號）

七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應(yīng)承擔的工傷保險責(zé)任。

6、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（２００３年１２月４日最高人民法院審判委員會第１２９９次會議通過）（法釋[２００３]２０號

第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔賠償責(zé)任。雇主承擔賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。

雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責(zé)任。

屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。

7、最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定（2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過，2014年6月18日通過，自2014年9月1日起施行。）

第三條 社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責(zé)任的單位；

（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責(zé)任的單位；

（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責(zé)任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責(zé)任的單位。

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責(zé)任的單位承擔賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

8、《廣東省工傷保險條例》（廣東省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議2011年9月29日修訂通過，自2012年1月1日起施行。）

第四十二條　用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔。

用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包方不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包方承擔工傷保險責(zé)任。

非法承包建筑工程發(fā)生工傷事故，勞動者的工傷待遇應(yīng)當由分包方或者承包方承擔，分包方或者承包方承擔工傷保險責(zé)任后有權(quán)向發(fā)包方追償。職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。

9、《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第29號）（2005年1月24日經(jīng)省人民政府第45此常務(wù)會議討論通過，自2005年4月1日起施行。）

第三十條 用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任。國家另有規(guī)定的除外。

10、《江蘇省實施《工傷保險條例》辦法》（江蘇省人民政府令第103號）（2015年4月1日經(jīng)省人民政府第54次常務(wù)會議討論通過，自2015年6月1日起施行。）

第三十六條 具備用工主體資格的用人單位將工程或者經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發(fā)生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用人單位依法應(yīng)當承擔的工傷保險責(zé)任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發(fā)包方作為用人單位按照規(guī)定作出工傷認定決定�！�

11、江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政案件若干問題的意見》（2005年11月17日審判委員會第51次會議討論通過）

第十七條 從事非全日制工作的職工在兩個以上用人單位就業(yè)，在工作中發(fā)生傷亡事故申請工傷認定的，由職工受到傷害時為之工作的用人單位承擔工傷保險責(zé)任。

用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派職工到其他單位工作發(fā)生傷亡事故的，由用人單位承擔工傷保險責(zé)任，但用人單位與其他單位可以約定補償辦法。

用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格的，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任。國家另有規(guī)定的除外。

12、江蘇省高級人民法院《關(guān)于在當前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（2009年2月27日江蘇省高級人民法院審判委員會全委會第5次會議討論通過）

（三）妥善審理社會保險糾紛案件，著力構(gòu)建多元社會保險事故救濟體系，保障勞動者權(quán)益與企業(yè)的長遠發(fā)展。

5、妥善處理個人承包引起的工傷保險賠償糾紛。用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，由具備用工主體資格的發(fā)包方對該組織或自然人招用的勞動者承擔工傷保險責(zé)任。用人單位未參加工傷保險的，由用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準予以賠償，承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責(zé)任。

13、江蘇法院2013年度勞動爭議十大典型案例：案例九、發(fā)包人與個人承包經(jīng)營者對勞動者的損害承擔連帶責(zé)任

【裁決要旨】

用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的個人承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任，個人承包人對此承擔連帶責(zé)任。

【案情概要】

包某承包了某鋼制品公司的業(yè)務(wù)，雙方簽訂《安全生產(chǎn)責(zé)任狀》，按月結(jié)算相關(guān)費用。包某雇用吳某，吳某的工作由包某管理，工資由包某發(fā)放。2009年8月，吳某在市省道由北向南行駛時與邱某發(fā)生交通事故，邱某、吳某相繼死亡。2011年5月，市人社部門作出《關(guān)于吳某為工亡的決定》，某鋼制品公司不服，申請行政復(fù)議后又提起行政訴訟，法院判決維持人社部門作出的工傷決定。因包某、某鋼制品公司均未支付工傷賠償費用，吳某的妻子錢某申請仲裁，要求包某和某鋼制品公司支付工傷保險待遇賠償。仲裁機構(gòu)裁決包某和某鋼制品公司連帶承擔賠償責(zé)任。包某不服，訴至法院，請求判決其不承擔對吳某工傷待遇賠償?shù)倪B帶責(zé)任。法院認為，某鋼制品公司實行承包經(jīng)營，實際用工的包某不具備用工資格，包某違反規(guī)定招用勞動者，勞動者在工作過程中發(fā)生傷亡的，由某鋼制品公司工傷保險責(zé)任，包某對此承擔連帶責(zé)任，遂判決駁回包某的訴訟請求。

【法官點評】

對于企業(yè)經(jīng)常采用的承包經(jīng)營方式，《江蘇省實施工傷保險條例辦法》第三十條規(guī)定，用人單位實行承包經(jīng)營，使用勞動者的承包人不具備用人單位資格，由具備用人單位資格的發(fā)包人承擔工傷保險責(zé)任。《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶責(zé)任。這意味著，如果勞動者在工作過程中發(fā)生傷亡被認定為工傷的，企業(yè)不得以與勞動者之間沒有勞動關(guān)系為借口而不承擔工傷保險待遇賠償責(zé)任，同時，作為實際用工的個人承包經(jīng)營者，其是勞動者的真正雇主，當然也責(zé)無旁貸地應(yīng)當對勞動者的工傷保險待遇與企業(yè)一起承擔連帶賠償責(zé)任。