案情

2013年1月26日，原告寧某與被告某建筑公司簽訂一份《聘用勞動合同》，該合同約定，“被告某建筑公司有權在企業資質申請過程中使用原告的注冊證書，不需要通知原告寧某；工資待遇為被告按照20000元一年的標準支付原告掛證工資，如原告在公司正式上班則工資另行協商；被告應為原告購買注冊及合同期內的養老保險及醫療保險；合同期限為2013年1月26日起至2015年1月25日止”。

合同簽訂之后，原告寧某將注冊證書掛在被告處，但并未去被告公司上班，且被告亦未要求原告來公司上班。在簽訂聘用勞動合同之日起至起訴之日，被告除了使用原告的注冊證書用于企業資質升級需要，沒有安排原告從事任何工作。涉案合同期滿后，原、被告雙方未續簽勞動合同或重新簽訂勞動合同。因被告拖欠原告掛證工資，原告寧某于2016年1月向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會以原告的仲裁請求不屬于勞動人事爭議處理范圍為由對本案不予受理，之后，原告訴至法院。

分歧

關于出借證書的建造師（原告）與借用證書資質的單位（被告）是否存在勞動關系，在實務中存在兩種不同的觀點。

1、原、被告之間不存在勞動關系。本案原告與被告雖然簽訂了書面的聘用勞動合同，就被告使用原告的工程師注冊證書并支付一定費用的事宜達成一致，但原、被告雙方在訂立勞動合同時并不具有成立勞動關系的意思表示，雙方與2013年1月26日簽訂勞動合同之后，被告向原告僅支付了一年的掛證工資，卻沒有為原告繳納社會保險費用且原告實際上亦未為被告提供事實上的勞動，原、被告之間沒有隸屬關系，且掛靠證書的行為系法律所不許的行為，因此，原、被告雙方不成立勞動關系。

2、原、被告之間存在勞動關系。原、被告之間簽訂的《聘用勞動合同》約定：原告有權在企業資質申請過程中使用原告的注冊證書，不需要通知原告；被告負責為原告辦理注冊手續和合同期內的注冊資格證書的年檢、年審手續，并承擔相關費用；根據被告的工作需要，原告應當服從被告的工作安排，原告擔任相關項目負責人，應全權負責公司委托項目建造師工作。因此根據雙方簽訂的聘用勞動合同約定，原告受聘到被告處執業，并依法辦理了執業注冊手續，合同系基于雙方真實意思表示，未違反法律、法規的禁止性規定，雙方勞動關系已經依法成立。

評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

根據《注冊建造師管理規定》第二十條的規定，取得資格證書的人員應當受聘于一個具有建設工程勘察、設計、施工、監理、招標代理、造價咨詢等一項或者多項資質的單位，經注冊后方可從事相應的執業活動。擔任施工單位項目負責人的，應當受聘并注冊于一個具有施工資質的企業。根據原、被告雙方簽訂的《聘用勞動合同》的約定，“原告有權在企業資質申請過程中使用原告的注冊證書，不需要通知原告；被告負責為原告辦理注冊手續和合同期內的注冊資格證書的年檢、年審手續，并承擔相關費用；根據被告的工作需要，原告應當服從被告的工作安排，原告擔任相關項目負責人，應全權負責公司委托項目建造師工作”。原告受聘到被告處執業，并依法辦理了執業注冊手續。

涉案合同系基于雙方真實意思表示，未違反法律、法規的禁止性規定，雙方勞動關系已依法成立。本案中雖然原告未在被告處正常上班，根據聘用勞動合同約定，只要原告在被告處聘用并注冊執業，則應當每年向原告支付工資20000元，被告安排項目給原告負責則需要另行協商支付工資。

由于被告未安排原告相關項目負責，原告沒有實際負責具體項目的責任不在原告，而原告在被告處聘用并注冊執業，在行業其他單位則不能再注冊執業，約定的每年20000元工資系被告應向原告支付的基礎工資，并不是要完成一定項目才能享有的工資，因此被告應當按照聘用勞動合同的約定向原告支付合同約定的掛證工資。