一、基本案情

員工小張2009年進入A外資企業，從事財務工作。2015年3月30日，A企業決定關閉工廠，與員工協商一致解除勞動合同。因企業停產后還需要一些財務清理工作，遂雙方協商小張留任一年，雙方勞動合同將在2016年4月1日解除，屆時公司將按照約定的補償方案給予經濟補償。在留任期間，小張懷孕，預產期在2016年6月。2016年4月，公司通知小張解除勞動合同，小張不同意，遂提起仲裁要求繼續履行勞動合同。

二、法律分析

   

（一）問題焦點

在雙方已經簽訂協商解除勞動合同協議的情況下，小張要求繼續履行勞動合同，則本案焦點在于協商解除協議是否有效。如果有效，則雙方勞動合同如期解除；如無效或失效，則勞動合同可繼續履行。

   

（二） 協商解除后懷孕是否會導致協商解除無效？

根據《勞動合同法》第三十六條“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”，也即除法定無效情形外，雙方通過協商一致解除勞動合同應有效。

哪些情形可能導致解除無效呢？

1. 首先看《勞動合同法》第四十二條，這也是被很多人認為對三期女職工不可以解除勞動合同的直接法律依據，“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：……

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；

 ……。”

這個條款確實規定，三期女職工不能解除勞動合同，但是，是不能依據第四十或四十一條規定解除，沒有規定不許可按第三十六條解除。

   

2.其次看《女職工勞動保護特別規定》第五條“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”這一條款的適用，應理解為用人單位不能因為女職工三期而單方解除勞動合同，顯然，本案既不是單方解除也不是因為女職工懷孕而單方解除，顯然也不是本案的法律依據。

3. 根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。”可知，在有兩種情形下，解除協議可能無效：一是違反法律、行政法規的強制性規定；二是存在欺詐、脅迫或乘人之危的情形。

通過本案來看，我們檢索《勞動合同法》及《女職工保護特殊規定》等法律中發現，雙方的解除協議并未違反前述強制性規定，而本案中，除員工舉證證明有欺詐、脅迫或乘人之危的情形外，我們不予推定。

（三）員工是否有權撤銷解除協議？

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條第2款“前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”也即，如果符合重大誤解及顯失公平的情形，員工可以向人民法院訴請撤銷該解除協議。

關于重大誤解和顯失公平的認定，《勞動法》及《勞動合同法》及相關規定中均無界定。《最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見》7.1條中有關于重大誤解的解釋，“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”由此可知，重大誤解需要對其行為的性質、對方當事人等發生錯誤認識，則可以理解為重大誤解，行使撤銷權。而本案中，員工顯然對于協商解除勞動合同的性質、對方當事人等均無錯誤理解。那么，在該司法解釋中的“等”可否涵蓋本案“懷孕”的特殊情況？本人認為，不可以。因為，首先其懷孕的事實發生在協商解除合同后，而判斷是否有認識錯誤應當以合同簽訂時的主觀以及合同簽訂時的外在對象；其次，懷孕的事實的發生，僅能夠認定為自身條件發生了變化，而不屬于其對該事實認識產生錯誤，如果將此認定為重大誤解，則相當于授予了員工單方解除合同的權利，對用人單位不公平。

因此，本人認為協商解除后懷孕的，不應認定為重大誤解。

同時，本案也不屬于顯失公平。《最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見》7.2“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”顯然，顯失公平的認定需要兩個要件：1. 顯失公平的結果；2.  顯失公平的結果由一方利用優勢或對方沒有經驗導致。本案中，雖然員工懷孕后解除會影響其本人生育費用和津貼的領取，但是，是否構成顯失公平的結果也有待商榷；更何況，該結果的發生并不是用人單位的利用其優勢地位或員工沒有經驗造成的。因此，本案情況更不能構成顯失公平。

綜合前述兩點，我們認為，本案員工也不能利用重大誤解和顯失公平而訴求撤銷該解除協議。

（三）判斷的時間點

還有一個問題，本案有多個時間點，其中兩個時間點最為重要：簽訂解除協議時和約定的解除時間。以哪一個作為判斷解除協議效力的時間點？

首先，本案是雙方協商解除，則解除時是否存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平等意思表示存在瑕疵的判斷時點，應當以簽訂解除時作為判斷基準點；

其次，至于判斷是否存在違反法律的強制性規定，則可以以簽協議時點和約定的解除時點同時作為判斷的時刻。即，如果在約定的解除時間確認有法律規定，本案情形不得解除勞動合同，則本案也需要繼續履行。

三、結論意見

通過上述的法律分析，律師認為，本案雖然在解除勞動合同時，小張處于懷孕的狀態，但是，基于雙方簽訂的協商解除協議為雙方真實意思表示，沒有無效或者可以撤銷的法定情形，則協議有效。小張的仲裁請求不應得到支持。（作者單位:天津金諾律師事務所）