案例一

高某于2002年12月10日進入某汽車駕駛員培訓(xùn)部從事駕駛培訓(xùn)教練工作。2005年3月23日，雙方簽訂了一份《汽車駕駛員合作培訓(xùn)協(xié)議書》（以下簡稱《合作培訓(xùn)協(xié)議書》）。雙方約定，高某系該培訓(xùn)部名下一輛小型教練車的實際出資人，培訓(xùn)部同意高某使用該車輛以自主開設(shè)培訓(xùn)班、自主經(jīng)營管理的方式與培訓(xùn)部合作培訓(xùn)駕駛員；高某應(yīng)向培訓(xùn)部繳納進場費、養(yǎng)路費、車輛保險費、第三人責(zé)任保險費以及驗車費，再由培訓(xùn)部統(tǒng)一向有關(guān)部門繳納；高某應(yīng)于每年1月上旬根據(jù)高某一方的教練員和其他工作人員的工資收入，按國家有關(guān)規(guī)定向培訓(xùn)部付清員工養(yǎng)老、醫(yī)療保險以及失業(yè)保險費，再由培訓(xùn)部統(tǒng)一繳納；高某收取的培訓(xùn)費，在按約定向培訓(xùn)部付清進場費等約定費用后的剩余款項歸高某所有，并自負盈虧。

協(xié)議簽訂當(dāng)月，高某以該培訓(xùn)部名義出資購買了一輛轎車，該車輛登記的所有人為培訓(xùn)部。

高某在與培訓(xùn)部簽訂了前述《合作培訓(xùn)協(xié)議書》后未再向培訓(xùn)部繳納社會保險費用，培訓(xùn)部則為高某繳納社會保險費至同年6月止。協(xié)議約定的其他內(nèi)容，雙方均正常履行，高某對約定的其他應(yīng)繳費用，亦均正常繳納。

2008年11月6日，高某向上海市某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該委以超過時效為由作出不予受理的決定。高某訴至一審法院，要求培訓(xùn)部按上海市最低繳費基數(shù)，為其補繳2005年7月至2008年12月期間的社會保險費等。

案例二

張某之妻系外省市來到上海的從業(yè)人員，2007年10月起，張某之妻至上海某浴室擔(dān)任按摩技師。

證據(jù)表明，該浴室按摩業(yè)務(wù)是由案外人季某利用該浴室場地獨立進行的，季某每月向該浴室經(jīng)營者支付場地租用費3萬元。按摩技師由季某進行管理，報酬也由季某發(fā)放，計酬方式是向客人收取的按摩服務(wù)費用中，40%由季某提取，剩余60%則歸張某之妻。按摩技師吃飯的費用統(tǒng)一由季某向按摩技師收取（浴室其他工作人員吃飯則由浴室經(jīng)營者負責(zé)）。按摩技師工作時間是從中午12點開始，至午夜12點結(jié)束，但來去自由。此外，該浴室的經(jīng)營范圍中，并不包含按摩這一服務(wù)項目。

2008年5月13日，張某之妻在該浴室猝死，張某遂申請仲裁，要求確認其妻和該浴室之間于2007年10月至2008年5月13日期間存在勞動關(guān)系。該仲裁委員會裁決支持了張某的請求后，該浴室不服裁決而涉訟。

上述兩個案例雖然案情各異， 但有一點是共同的， 即均涉及到勞動關(guān)系的認定。 因此， 明白什么是勞動關(guān)系， 對案件本身的分析非常重要。

勞動關(guān)系的構(gòu)成要件

直接用工情況下的全日制用工形式所構(gòu)成的用工關(guān)系， 通常被稱為標(biāo)準勞動關(guān)系， 也就是人們常說的勞動關(guān)系。

對于勞動關(guān)系概念，我國法律沒有定義，只作了列舉式的表述，這種表述只涉及到勞動關(guān)系構(gòu)成要件中的主體，即由中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等作為勞動關(guān)系的一方，由勞動者作為勞動關(guān)系的另一方。這種列舉式表述，不足以提煉出關(guān)于勞動關(guān)系的定義。當(dāng)然，按照我國其他法律法規(guī)等的規(guī)定，勞動關(guān)系中的勞動者 還有年齡適格的要求，即已滿16周歲且尚未達到法定退休年齡。除此之外，原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）所闡述的，并非勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，而是對判斷勞動關(guān)系能否成立的一些證據(jù)的列舉。

學(xué)理上， 對勞動關(guān)系的定義和構(gòu)成要件也是眾說紛紜，莫衷一是。

結(jié)合法律規(guī)定和學(xué)理上的各種觀點，以及實務(wù)中的觀察，我認為 勞動關(guān)系的實質(zhì)是一種交換關(guān)系，即需要使用勞動力資源的資本方與需要出賣勞動力使用權(quán)換取生活資料的勞動力攜帶方——勞動者，在平等自愿的基礎(chǔ)上依法達成一種交換，通過交換，一方獲取所需勞動力的使用權(quán)，以實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營目的；另一方獲取勞動報酬，以獲得維持生計的資源。本質(zhì)上，勞動關(guān)系是因交換而產(chǎn)生的資本與勞動力的結(jié)合。法理上，基于這種交換目的所形成的合意，叫做協(xié)議或合同。作為合同，其標(biāo)的是勞動力使用權(quán)，勞動報酬是勞動力使用權(quán)的對價。由此可以推導(dǎo)出，除了必須滿足主體條件之外勞動關(guān)系的若干構(gòu)成要件。

首先，勞動關(guān)系的建立需要有雙方的合意，這種合意未必一定要通過特定的形式予以表達， 但須有足夠的事實予以支撐，即一方向?qū)Ψ浇o付約定給付的勞動， 另一方向勞動給付方支付約定的報酬。 這一點充分體現(xiàn)了勞動關(guān)系的財產(chǎn)屬性，

其次， 勞動者的勞動是一種有償?shù)膭印?既然當(dāng)事人雙方建立勞動關(guān)系的的是為了實現(xiàn)交換， 勞動者出賣勞動使用權(quán)目的是為了獲取勞動報酬， 那么， 這種為了交換訂立的合同當(dāng)然是雙方有償合同。

第三， 對勞動者一方來說， 這種勞動， 用史尚寬先生的話說是一種職業(yè)的勞動， 即勞動者既然依靠出賣勞動力使用權(quán)維持生計， 那他就只能是以此為生了， 所從事的只能是職業(yè)的勞動了。 也就是說， 所謂職業(yè)的勞動， 就是在特定時期內(nèi)， 特定的勞動者只是純粹依靠出賣勞動力使用權(quán)換取生活資料， 其所攜帶的勞動力具有被特定雇主排他性使用的特點。 否則， 就不是勞動法意義上的勞動者了 ， 可能是自由職業(yè)者或者資本所有者 （也應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者） ， 或者是其他什么身份的人士了。

第四， 勞動者的勞動給付不是任意進行的， 主導(dǎo)勞動者勞動給付行為的，不是勞動者本人， 而是購買了勞動力使用權(quán)的雇主， 勞動者的勞動給付是在雇主的統(tǒng)一指揮下進行的， 是受雇主支配的， 是有組織的勞動， 構(gòu)成了雇主全部經(jīng)營活動的一個有機組成部分。 這一點很強烈地顯現(xiàn)出了勞動關(guān)系的從屬性特征。

第五， 不屬于法律規(guī)定的其他情形——例如《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣用工、 非全日制用工之類。

以上這些要件不能說一定全面， 但至少是不可或缺的。

上述兩個案件中勞動關(guān)系爭議的分析

上述兩個案件雖然各自請求的事項并不同一， 但都涉及到一個核心問題——雙方是否存在勞動關(guān)系？

第一個案件中， 高某所提出的繳納社會保險費的要求， 隱含的前提是雙方之間存有勞動關(guān)系， 那么判斷雙方是否有勞動關(guān)系是該案的關(guān)鍵。

從協(xié)議內(nèi)容看， 雙方間關(guān)系完全是承包關(guān)系， 即由高某出資以培訓(xùn)部名義購買車輛、 開展培訓(xùn)活動， 同時向培訓(xùn)部繳納約定的費用， 用于支付社會保險費并由后者統(tǒng)一繳納。 該協(xié)議產(chǎn)生的法律原因很簡單， 一是公民個人不能從事此類培訓(xùn)業(yè)務(wù)， 二是公民個人不能參加標(biāo)準的社會保險， 兩項事務(wù)都必須通過特定機構(gòu)進行。

高某作為自然人， 本來也可與車輛駕駛員培訓(xùn)機構(gòu)建立勞動關(guān)系， 從事單純的培訓(xùn)工作。 但這意味著作為員工的高某， 其所有的工作都必須在培訓(xùn)機構(gòu)的統(tǒng)一安排下進行， 沒有任何自由放任空間。 遵守紀律約束， 沒有自由， 只能通過勞動領(lǐng)取固定的、 無吸引力的報酬，顯然不是高某所追求的狀況。

高某顯然希望通過從事車輛駕駛員培訓(xùn)業(yè)務(wù)獲取遠高于一般員工勞動報酬的利益， 而且還不必受勞動紀律的約束。 但是作為自然人， 高某不能自行從事這種工作， 因此選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的培訓(xùn)機構(gòu)， 以掛靠承包的方式開展這一業(yè)務(wù)， 成為其唯一可選的途徑。 培訓(xùn)機構(gòu)只需要提供高某缺乏的資質(zhì)即可。 但若不將高某包裝成員工身份， 不以培訓(xùn)部名義購買車輛、 開展培訓(xùn)活動， 又將帶來監(jiān)管風(fēng)險。 于是， 雙方訂立這份協(xié)議的原因和目的都很清晰了。

換言之，當(dāng)事人之間本來就沒有建立勞動關(guān)系的合意， 只是緣于高某需要特定資質(zhì)才訂立了這樣的協(xié)議。 這雖然也是一種交換關(guān)系， 但所形成的結(jié)合并非勞動力與資本的結(jié)合， 不是培訓(xùn)機構(gòu)花錢購買高某勞動力的使用權(quán)， 而是高某花錢購買培訓(xùn)機構(gòu)的資質(zhì)供自己使用。 表面上， 高某也要付出勞動， 但其勞動過程并不受培訓(xùn)部支配， 沒有從屬性， 能夠有的只是基于業(yè)務(wù)管理產(chǎn)生的從屬性。 雙方之間缺乏勞動關(guān)系的核心構(gòu)成要件， 前提不存在， 其要求當(dāng)然也就不能得到支持。

第二個案件則是典型的確認勞動關(guān)系案件。 該案中， 從張某之妻實際工作情況看， 也不符合勞動關(guān)系的核心構(gòu)成要件——主體為用人單位、 雙方之間存在建立勞動關(guān)系的合意、 勞動過程由用人單位支配。

證據(jù)表明， 在該浴室中， 從事按摩的人員與該浴室其他員工明顯分屬兩個不同的群體， 前者吃飯的費用自理， 后者則由浴室經(jīng)營方負責(zé)。 前者雖然也有工作時間的要求， 但并無嚴格約束力； 后者作為浴室員工顯然要受工作時間規(guī)定的約束。 前者的收入并不是從浴室經(jīng)營者那里獲取， 而是從接受服務(wù)的客人處獲取， 然后再將約定比例的部分交予按摩業(yè)務(wù)的管理者； 而常識告訴人們， 后者顯然需要由浴室經(jīng)營者支付工資。 另一個重要情節(jié)是， 浴室按摩業(yè)務(wù)負責(zé)人與該浴室之間的關(guān)系， 更像是一種場地租用關(guān)系或者承包關(guān)系， 即按摩業(yè)務(wù)負責(zé)人按照約定的期限和標(biāo)準支付場地的使用費， 獨立地開展按摩業(yè)務(wù)。 張某之妻在該浴室從事的是一個不由浴室支配的活動， 其與浴室之間既沒有建立勞動關(guān)系的合意， 從事的活動也不受浴室的支配， 只受按摩業(yè)務(wù)責(zé)任人的支配， 而作為自然人的按摩業(yè)務(wù)負責(zé)人， 并不具備勞動關(guān)系中用人單位的主體條件。 鑒于本案幾乎所有的構(gòu)成勞動關(guān)系的核心要件都不具備， 當(dāng)然也不能認定浴室與張某之妻存在勞動關(guān)系。

由案例引出的思考

由這兩個案例可以引出諸多有意義的思考， 限于篇幅和工作性質(zhì)， 我們僅討論一個問題， 即工傷保險制度中作為工傷認定前提的勞動關(guān)系爭議， 是否一定要通過繁瑣的仲裁、 訴訟程序解決。確認勞動關(guān)系爭議作為勞動爭議的一種法定類型， 是由《勞動爭議調(diào)解仲裁法》 （以下簡稱 《調(diào)解仲裁法》 ） 所規(guī)定的， 但是該規(guī)定確有可商榷之處。勞動關(guān)系是一種交換關(guān)系， 當(dāng)事人建立勞動關(guān)系的目的， 是為了實現(xiàn)具有財產(chǎn)內(nèi)容的交換， 因此， 在勞動關(guān)系建立之后發(fā)生的爭議， 應(yīng)當(dāng)是涉及勞動權(quán)利義務(wù)的爭議。 理論上， 勞動爭議不應(yīng)當(dāng)包含具有身份特征的確認勞動關(guān)系爭議， 這種爭議因無權(quán)利義務(wù)內(nèi)容， 所做的處理也就不會有任何針對給付內(nèi)容（如支付工資等） 或特定行為 （如恢復(fù)勞動關(guān)系等） 的命令。 所能做出的， 只是對事實狀態(tài)的確認， 以及對該狀態(tài)屬性的描述。

第一個案例爭議的雖然是社保費繳納事項， 但是否應(yīng)當(dāng)繳納， 需要以雙方間是否存在勞動關(guān)系作為前提。此時， 勞動爭議處理機構(gòu)雖然也要對雙方之間是否存在勞動關(guān)系進行審理， 但這本身不是目的而是手段， 是為最終判斷單位是否要承擔(dān)繳費義務(wù)而作的前提性工作。 推而廣之， 任何一件勞動爭議案件中， 只要雇主否認存在勞動關(guān)系， 勞動爭議處理機構(gòu)都需要完成這一前提性的工作， 然后才能作出對權(quán)利義務(wù)爭議的處理。 所以， 這一工作不應(yīng)當(dāng)由獨立的程序來完成， 只需在已經(jīng)啟動的程序中完成即可。

而第二個案件中， 雙方只是存在著權(quán)利義務(wù)爭議的可能而非必然， 即一旦張某之妻之死可被認定為因工死亡， 則產(chǎn)生單位方 （在正常繳費的情況下也包括工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)） 的工傷賠償義務(wù)。如果當(dāng)事人自覺履行了義務(wù)， 爭議不會發(fā)生； 反之， 才會形成具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的爭議。 但是存在勞動關(guān)系， 是進行工傷認定的前提條件。 在有勞動關(guān)系的情況下， 有些雇主也完全有可能否認這種關(guān)系的存在。 因此， 只要雇主以雙方不存在勞動關(guān)系為由進行抗辯， 前提將變得不確定， 要通過審查來作出判斷。 問題在于， 這種審查應(yīng)放在何種程序中進行。而非交由獨立程序進行。 即若當(dāng)事人請求確認勞動關(guān)系的目的是為了啟動工傷認定程序， 那就應(yīng)當(dāng)在啟動工傷認定程序后就此進行審查， 而不是交由獨立程序?qū)彶椤?因此， 《調(diào)解仲裁法》 將這種審查規(guī)定到獨立的程序中進行， 缺乏法理依據(jù)。

從價值衡量的角度看， 勞動法整體上應(yīng)當(dāng)具有保護弱勢勞動者的功能。 因此在具體制度的設(shè)計時， 也應(yīng)體現(xiàn)這一價值取向。 可以想象， 如果一名與雇主有勞動關(guān)系的勞動者在工作中受傷， 只要雇主否認雙方有勞動關(guān)系， 勞動者就不能直接啟動工傷認定程序， 而是先要就雙方是否存在勞動關(guān)系啟動另一個漫長而繁瑣的程序， 然后才能啟動工傷認定程序， 接下來雇主一方還可以就工傷認定進行行政訴訟。 然后勞動者還得就享受工傷賠償利益爭議再進行一場曠日持久的仲裁、 訴訟。 勞動者為了實現(xiàn)自己的合法利益， 所要走的道路實在太漫長了 。而在現(xiàn)實中， 最容易發(fā)生工傷的職業(yè)， 往往是由那些從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來的勞動者所從事的低端職業(yè)， 這些勞動者受傷后，以高昂的在城市長時期逗留的成本，去爭取自己應(yīng)得的那份利益， 其投入和收益已經(jīng)很難平衡， 很多勞動者在這種情況下通常很無奈地與雇主達成妥協(xié)， 接受雇主極低的賠償。 從而使法律所追求的對弱勢勞動者傾斜保護的目標(biāo)最終難以實現(xiàn)。

因此， 無論是從法理上分析， 還是從價值衡量角度分析， 將確認勞動關(guān)系作為一種獨立的爭議類型， 交由獨立的程序進行處理， 并不是最佳的制度設(shè)計，《調(diào)解仲裁法》 所作的這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮適時予以修改。 這是前述兩個案例給我們的啟示。  

作者:上海一中院法官

來源：子非魚說勞動法