【案情簡介】

2013年3月，曹某經老鄉介紹至肖某處工作，工作地點為A公司承建的某項目工地，從事水電安裝工作。雙方約定勞動報酬為每天150元，由肖某安排工作并發放報酬。當年6月22日，曹某在安裝燈具時不慎跌落受傷。曹某后申請勞動爭議仲裁，要求確認與A公司存在勞動關系。

庭審中，A公司向仲裁委提供了分包協議以及分包款結算憑證。A公司稱，2012年1月，他們將其承建的項目工程中的水電安裝分項分包給陳某。經審理查明，陳某沒有建筑施工資質，肖某系由陳某個人雇用的管理人員，主要負責雇用工人、工地管理以及勞動報酬發放。A公司未支付過曹某工資，也未對曹某進行工作管理。

【爭議焦點】

分包方雇用的個人與發包方之間是否存在勞動關系？

【裁決結果】

對于曹某要求確認與A公司存在勞動關系的請求不予支持。

【分析點評】

此案應分兩個層次來分析：

首先，對勞動關系存在與否進行判定。

勞動關系是指用人單位向勞動者支付勞動報酬，而由勞動者提供職業性的勞動所形成的法律關系，兼有人身關系和財產關系特征的社會關系。勞動關系一經建立，則勞動者必須聽從用人單位的指揮，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務等安排，遵守其規章制度。

最高人民法院法辦〔2011〕442號《關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》也明確：“發包人將工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，不予支持。”

就本案而言，曹某并非由A公司招用，而是由承包人陳某處的管理人員肖某招用、安排工作與進行管理。A公司并沒有直接對曹某進行管理和指揮，曹某與A公司之間沒有身份上的隸屬關系，他的勞動報酬也并非A公司發放，可見曹某與A公司并無建立勞動關系的合意與實質。

其次，判定A公司作為發包方應承擔的責任。

《勞動合同法》第94條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。根據《安全生產法》第100條，生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人，導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第4項規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

從上述相關規定我們可以看出，本案中作為發包人的A公司沒有盡到相應的審核義務，將工程承包給沒有建筑施工資質的陳某，應當承擔相應的法律責任（民事侵權連帶責任、工傷保險待遇支付責任）。對于發包單位要承擔的工傷保險責任，并不以是否存在勞動關系為前提，這是工傷保險關系中的一種特殊情形。承擔工傷保險責任的發包單位，可以根據實際支出的工傷保險待遇，向實際侵權人行使追償權。同時，相關法律條文所確定的由發包方、分包方對雇員所承擔的侵權賠償責任，并非《勞動法》《勞動合同法》意義上的用人單位的責任，需要雇員通過向人民法院提起侵權訴訟來追索。

  稿件來源：《中國勞動保障報》3月29日A5版  （作者單位：上海市崇明縣勞動人事爭議仲裁院）