案情：

馬某原是某電力公司的電工，2001年到該公司工作。2007年，馬某與電力公司的勞動(dòng)合同期滿后，與某派遣公司建立了勞動(dòng)合同關(guān)系，然后又被派遣至電力公司工作，繼續(xù)在電工崗位上工作。2015年9月30日，電力公司與派遣公司的派遣協(xié)議期滿，電力公司決定不再使用馬某，并將馬某退還給派遣公司。

馬某認(rèn)為，自己長(zhǎng)期在電力公司工作，電工這一崗位一直屬于電力公司的主營(yíng)崗位，且公司也未通過(guò)職代會(huì)程序確定電工為公司的輔助性崗位。因此，自己與電力公司已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系。電力公司則認(rèn)為，無(wú)論電工是否屬于主營(yíng)崗位，馬某的勞動(dòng)關(guān)系都?xì)w屬于派遣公司，電力公司沒(méi)有義務(wù)與其訂立勞動(dòng)合同。

那么，用工單位在非主營(yíng)崗位上使用被派遣員工，能認(rèn)定為用工方招工嗎？

點(diǎn)評(píng)：

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者……用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。”根據(jù)上述規(guī)定，用工單位安排被派遣員工所從事的工作崗位只能是臨時(shí)性、輔助性或替代性崗位（以下簡(jiǎn)稱“三性”崗位）。在輔助性崗位上使用被派遣員工時(shí)，用工單位首先應(yīng)當(dāng)召開(kāi)職代會(huì)或通過(guò)全體職工討論的方式確定某一崗位為輔助崗位。否則，用工單位的用工行為將構(gòu)成違法。

用工單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工，能認(rèn)定為用工單位已經(jīng)與該被派遣員工建立了勞動(dòng)關(guān)系嗎？弄清這一問(wèn)題之前，必須了解目前的法律規(guī)范。根據(jù)內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)范可分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范，就是規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)依法作出或不作出一定行為的法律規(guī)范。這類規(guī)范在法律條文中常以必須、須、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、有……義務(wù)、只能、禁止、嚴(yán)禁、不得、不應(yīng)、不許、不準(zhǔn)等詞匯表述，因此，義務(wù)性規(guī)范又稱強(qiáng)制性規(guī)范。從法條來(lái)看，用人單位在“三性”崗位上使用被派遣員工，即屬于強(qiáng)制性規(guī)范。

強(qiáng)制性規(guī)范又進(jìn)一步區(qū)分為效力強(qiáng)制性規(guī)范和管理強(qiáng)制性規(guī)范（或取締性規(guī)范）。所謂效力強(qiáng)制性規(guī)范，即法律及行政法規(guī)明確規(guī)定，違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者合同不成立；或者法律及行政法規(guī)雖然沒(méi)有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效，將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。所謂管理強(qiáng)制性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效，也并不損害國(guó)家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益。

區(qū)分管理強(qiáng)制性規(guī)范和效力強(qiáng)制性規(guī)范的重要標(biāo)準(zhǔn)在于該行為是否具有補(bǔ)正性。從立法目的看，如果該規(guī)范是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，并且違反規(guī)范的結(jié)果并非不可容忍，只要行為人在事后補(bǔ)正，并不會(huì)造成國(guó)家、社會(huì)或當(dāng)事人利益的損失，則此類規(guī)范是管理性規(guī)范。如果行為本身及其結(jié)果理應(yīng)受到嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，該行為一旦實(shí)施將造成國(guó)家、社會(huì)或個(gè)人利益的不可恢復(fù)，則此類規(guī)范為效力性規(guī)范。用人單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工雖然不符合規(guī)定，但是用工單位只要能遵循同工同酬的原則，其本身的結(jié)果并非不可容忍，并且也未造成國(guó)家、社會(huì)或當(dāng)事人利益的損失。因此，在“三性”崗位上使用被派遣員工，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于管理強(qiáng)制性規(guī)范。

對(duì)于這種違反管理強(qiáng)制性規(guī)范的行為，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。”《勞動(dòng)合同法》第92條則規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定，用工單位在非“三性”崗位上使用被派遣員工的，人社部門應(yīng)先向其發(fā)出整改通知，要求其不再繼續(xù)使用非“三性”崗位的被派遣員工，或者是將非“三性”崗位上的被派遣員工轉(zhuǎn)移到“三性”崗位上。如果在規(guī)定的整改期限內(nèi)，用工單位仍未改正的，人社部門將實(shí)施行政處罰，但行政處罰中并不包括要求用工單位與被派遣員工建立勞動(dòng)關(guān)系（地方法規(guī)已經(jīng)作出相應(yīng)規(guī)定的除外）。

本案中，電力公司雖然在電工崗位上長(zhǎng)期使用馬某，也未通過(guò)民主程序確定電工為電力公司的輔助崗位，違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但是馬某以此要求認(rèn)定電力公司已經(jīng)與其建立勞動(dòng)關(guān)系，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。