案情：

鄭女士是北京某公司的一名文員，周一到周五為正常上班時間。由于剛剛在北京買房，經(jīng)濟(jì)狀況壓力大，鄭女士經(jīng)常利用周六、周日時間在社會上兼職。2016年春節(jié)后，經(jīng)朋友介紹，鄭女士到一家購物中心兼職從事導(dǎo)購工作，兼職時間為周六、日或節(jié)假日。

2016年五一放假時，鄭女士在購物中心工作期間與客人發(fā)生爭執(zhí)，結(jié)果被客人投訴。購物中心以鄭女士嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由，解除了雙方的兼職關(guān)系。由于對解除兼職的事由不認(rèn)可，鄭女士將購物中心訴至勞動人事爭議仲裁委員會，要求認(rèn)定自己與購物中心已經(jīng)建立勞動關(guān)系，由購物中心支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額以及違法解除勞動關(guān)系的賠償金。

那么，兼職到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？由此引發(fā)的爭議該如何處理？

點(diǎn)評：

《勞動合同法》第39條第4項(xiàng)規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。上述條款雖然授予用人單位單方解除兼職勞動者勞動合同的權(quán)利，但是也顛覆了勞動關(guān)系的唯一性原則，即一個勞動者可以與兩個甚至多個單位同時建立勞動關(guān)系。

現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者在與一方建立勞動關(guān)系的同時，利用業(yè)余時間、下崗或停薪留職期間，又到其他單位兼職的現(xiàn)象并不鮮見。但是兼職屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，實(shí)踐中卻存在爭議。筆者認(rèn)為，兼職有廣義和狹義之分。廣義的兼職是指與某一用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，在勞動關(guān)系未解除或終止的情況下到其他用人單位工作；狹義的兼職則是指勞動者在不脫離本職工作的情況下，利用業(yè)余時間從事第二職業(yè)。

對于廣義的兼職，如果勞動者是全職為新的用人單位提供勞動義務(wù)，并且同時具備以下三個基本條件，則應(yīng)視作建立勞動關(guān)系：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。上述說法，從最高人民法院的有關(guān)規(guī)定中也可以得到印證。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。”根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及放長假人員，到新的用人單位工作的，只要具備了勞動關(guān)系的三個基本特征，就可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。

但是對于狹義的兼職，即勞動者是在有本職工作從事的情況下，利用業(yè)余時間為其他單位工作的，即使具備勞動關(guān)系的三個基本特征，由于不具備全日制工作的特征，仍然不應(yīng)認(rèn)定為通常情況下的勞動關(guān)系。對于這類兼職，如符合《勞動合同法》第68條關(guān)于“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非全日制用工；如果不具備非全日制用工特征，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。

本案中，鄭女士雖然在兼職當(dāng)中接受某購物中心的管理，提供的勞動也是購物中心工作的組成部門，但是由于其只是利用業(yè)余時間到商場從事導(dǎo)購工作，不具備全日制工作與非全日制用工的特征，因此，此種兼職仍然屬于勞務(wù)關(guān)系。對于勞務(wù)關(guān)系引發(fā)的爭議，不適用《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照民事爭議來處理。