候若雙、邢能坤與隆基集團(tuán)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛再審民事判決書

民 事 判 決 書

（2015）魯民提字第165號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：候若雙，農(nóng)民。

委托代理人：張士謙，河北厚正律師事務(wù)所律師。

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：邢能坤，警察。

委托代理人：張士謙，河北厚正律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：隆基集團(tuán)有限公司。住所地：龍口隆基路1號。

法定代表人：張喬敏，董事長。

委托代理人：方輝，山東方暉律師事務(wù)所律師。

委托代理人：歐立志，山東平直律師事務(wù)所律師。

再審申請人候若雙、邢能坤因與被申請人隆基集團(tuán)有限公司（以下簡稱隆基公司）確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案，不服煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決，向本院申請再審，本院于2015年4月30日作出（2015）魯民提字第165號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人邢能坤及候若雙、邢能坤委托代理人張士謙，被申請人隆基公司的委托代理人方輝、歐立志到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2012年10月26日，一審原告候若雙、邢能坤起訴至山東省龍口市人民法院稱，2009年4月份，邢茂樹到隆基公司下屬的山東隆基集團(tuán)有限公司工程處（以下簡稱隆基公司工程處）從事瓦工、抹墻、壘磚等建筑類工作，雙方形成事實勞動關(guān)系，但隆基公司自始沒有與邢茂樹簽訂書面勞動合同。2012年9月7日邢茂樹在隆基公司工廠抹墻時突然死亡，最終經(jīng)煙臺龍礦中心醫(yī)院診斷為猝死。事故發(fā)生后，候若雙、邢能坤于2012年10月12日向龍口市勞動爭議仲裁委申請確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關(guān)系，當(dāng)日龍口市勞動爭議仲裁委出具龍勞仲案字（2012）第457號決定書，不予受理。候若雙、邢能坤根據(jù)《勞動合同法》、《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī)，為保障農(nóng)民工合法權(quán)益特向法院提出訴訟，請求：一、判令邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關(guān)系。二、案件受理費用由隆基公司承擔(dān)。

隆基公司辯稱，候若雙、邢能坤所訴主體錯誤，《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規(guī)定，邢茂樹所在的單位是隆基公司工程處，該單位是經(jīng)工商機關(guān)批準(zhǔn)并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的其他組織，依法應(yīng)當(dāng)獨立承擔(dān)民事義務(wù)，候若雙、邢能坤要求確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間存在的勞動關(guān)系屬于所訴主體錯誤，請求依法駁回候若雙、邢能坤起訴。

山東省龍口市人民法院一審查明，候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2009年4月到隆基公司下屬企業(yè)隆基公司工程處從事建筑工作，雙方未簽訂勞動合同，未繳納社會保險。2012年9月7日邢茂樹在工作時猝死。2012年10月12日候若雙、邢能坤申訴至龍口市勞動爭議仲裁委員會，要求確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關(guān)系。當(dāng)日，該仲裁委員會作出龍勞仲案字（2012）第457號決定書，以邢茂樹已達(dá)到法定退休年齡為由，對候若雙、邢能坤的申請，不予受理。2012年10月26日候若雙、邢能坤訴至原審法院，請求確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間存在勞動關(guān)系。

山東省龍口市人民法院一審認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”。候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2010年7月25日年滿60周歲，已達(dá)到法定退休年齡，雖然仍在隆基公司工作，但雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。候若雙、邢能坤要求確認(rèn)邢茂樹死亡時與隆基公司存在勞動關(guān)系，不符合法律規(guī)定，不予支持。隆基公司辯稱，候若雙、邢能坤所訴主體錯誤，邢茂樹所在的隆基公司工程處系隆基公司的分公司，雖然辦理了營業(yè)執(zhí)照，但不具有獨立的法人資格，候若雙、邢能坤以隆基公司作為訴訟主體，并無不當(dāng)。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》，參照我國現(xiàn)行勞動行政法相關(guān)規(guī)定，山東省龍口市人民法院于2013年3月22日作出（2012）龍民初字第1016號民事判決：駁回候若雙、邢能坤要求確認(rèn)邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關(guān)系的訴訟請求。一審案件受理費10元，由候若雙、邢能坤承擔(dān)。

候若雙、邢能坤不服一審判決，向煙臺市中級人民法院提起上訴稱，一審適用法律錯誤，導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤。一、雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”，但最高人民法院在對山東省高級人民法院關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》的請示（魯高法函（2009）31號）的答復(fù)中指出，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。故本案應(yīng)根據(jù)最高人民法院上述答復(fù)的精神認(rèn)定邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關(guān)系。二、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國勞動法﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第二條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”由此可見，是否形成勞動關(guān)系應(yīng)看勞動者是否事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動。綜上，請求撤銷原判，依法認(rèn)定邢茂樹生前與隆基公司存在勞動關(guān)系。

隆基公司答辯稱，隆基公司的建筑、修繕零活均承包給殷積茂個人，2009年10月殷積茂雇傭了邢茂樹從事建筑零活修繕工作，并由殷積茂個人支付勞動報酬。隆基公司從未雇傭過邢茂樹，雙方也從未形成勞動關(guān)系。上述事實并不影響原審判決的公正性，請求駁回上訴，維持原判。

煙臺市中級人民法院二審查明，殷積茂系隆基公司下屬隆基公司工程處的負(fù)責(zé)人，邢茂樹生前主要在該工程處從事瓦工、抹墻等建筑零活，勞動報酬根據(jù)每天的工作時間長短（每小時10元左右）由殷積茂核算、發(fā)放，天氣不好或家里有事可以請假。隆基公司主張隆基公司工程處雖然有營業(yè)執(zhí)照，但并未真正營業(yè)過，殷積茂承攬隆基公司的工程后均是以其個人名義雇傭人員并發(fā)放勞動報酬的。候若雙、邢能坤請求確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關(guān)系。

煙臺市中級人民法院二審查明的其他事實與一審查明的事實一致。

煙臺市中級人民法院二審認(rèn)為，隆基公司在一審中認(rèn)可候若雙、邢能坤的親屬邢茂樹所在的單位是隆基公司工程處，現(xiàn)又主張邢茂樹系受殷積茂個人雇傭，理由不成立，不予采信。隆基公司工程處系隆基公司的分公司，隆基公司主張邢茂樹自2009年10月起開始提供勞動，邢茂樹于2010年7月25日達(dá)到法定退休年齡，故候若雙、邢能坤請求確認(rèn)邢茂樹自2009年10月至2010年7月25日期間與隆基公司存在勞動關(guān)系，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”的規(guī)定，邢茂樹與隆基公司之間的勞動關(guān)系應(yīng)于2010年7月25日終止。2010年7月25日之后邢茂樹已超過法定退休年齡，其與隆基公司之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。綜上，候若雙、邢能坤的部分上訴理由成立，依法予以支持。一審判決不當(dāng)部分，依法予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項及第一百七十五條之規(guī)定，煙臺市中級人民法院于2013年8月26日作出（2013）煙民一終字第659號民事判決：變更山東省龍口市人民法院（2012）龍民初字第1016號民事判決為：邢茂樹與隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期間存在勞動關(guān)系。一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，共計20元，均由隆基公司負(fù)擔(dān)。

候若雙、邢能坤申請再審稱，首先，原二審判決認(rèn)定隆基公司工程處沒有營業(yè)過，且殷積茂承攬隆基公司工程處工程的事實缺乏證據(jù)證明。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規(guī)定，承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同屬于建設(shè)工程合同，同時，《中華人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。故此，原審法院認(rèn)定隆基公司沒有真正營業(yè)過，殷積茂在隆基公司工程處承攬工程后以個人名義雇傭人員，不符合事實。從證據(jù)的角度分析，本案也沒有充分的證據(jù)證明隆基公司工程處沒有營業(yè)過。

其次，原二審判決以《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。”為由，認(rèn)為2010年7月25日至2012年9月7日期間邢茂樹與隆基公司之間不存在勞動關(guān)系，適用法律錯誤。關(guān)于勞動合同的終止，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”，而非“達(dá)到法定退休年齡”，兩者出現(xiàn)不一致的情形，應(yīng)以《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定為準(zhǔn)。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》是“行政法規(guī)”，“法律”的效力高于“行政法規(guī)”。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議的，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”邢茂樹并沒有享受養(yǎng)老保險待遇，也沒有領(lǐng)取退休金，同時邢茂樹接受單位管理，付出勞動，獲取勞動報酬，符合認(rèn)定勞動關(guān)系的條件。最高人民法院（2010）行他字第10號批復(fù)明確規(guī)定：超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工作時間內(nèi)受傷應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。表明超過法定退休年齡的農(nóng)民工與用人單位之間可以形成勞動關(guān)系。

再次，原二審判決未對“2010年7月25日至2012年9月7日期間是否存在勞動關(guān)系”作出認(rèn)定。候若雙、邢能坤要求確認(rèn)的是：邢茂樹與隆基公司2009年1O月至2012年9月7日期間存在勞動關(guān)系。不僅包括2009年10月至2010年7月25日，還包括2010年7月26日至2012年9月7日。但原二審判決并沒有對2010年7月26日至2012年9月7日期間是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，既沒確定是勞動關(guān)系，更沒有確定是勞務(wù)關(guān)系。原審判決屬于漏判。

綜上，請求撤銷山東省煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決；確認(rèn)邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關(guān)系；訴訟費用由隆基公司承擔(dān)。

隆基公司辯稱，原審認(rèn)定隆基公司將工程維修項目交由殷積茂實施，事實清楚。隆基公司與邢樹茂沒有形成勞動關(guān)系。原一審判決適用法律正確，原二審判決認(rèn)定邢樹茂60歲以前與隆基公司形成了勞動關(guān)系，既不是事實，也沒有實際意義，請求判決邢樹茂死亡時與隆基公司不具有勞動關(guān)系。

本院再審查明，再審開庭時，隆基公司提交了四份復(fù)印件證據(jù)：一、收款人為殷積茂個人的2011年10月19日的建筑業(yè)發(fā)票，工程款247762元。二、2012年10月26日的稅收通用完稅證，納稅人名稱是殷積茂，個人繳納增值稅11894.33元。三、2012年9月10日的《2012年7-8月簽字零星工程等》結(jié)算書，建設(shè)單位是隆基公司，施工的負(fù)責(zé)人是殷積茂，結(jié)算值50568元。四、2012年1月1日的工程施工承包合同，甲方是山東隆基機械股份有限公司，乙方是殷積茂（施工方）。另外，再審開庭時，隆基公司申請調(diào)取邢茂樹已經(jīng)從2010年8月25日起享受養(yǎng)老保險待遇的材料，如享受養(yǎng)老保險待遇的發(fā)生，用工爭議應(yīng)按勞務(wù)糾紛處理。候若雙、邢能坤對四份復(fù)印件證據(jù)不予質(zhì)證。并稱不知道邢茂樹從2010年8月25日起享受養(yǎng)老保險待遇的事情。

本院再審認(rèn)為，本案的焦點問題是：邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間是否存在勞動關(guān)系。

候若雙之夫、邢能坤之父邢茂樹1950年7月25日出生，2009年10月到隆基公司下屬企業(yè)隆基公司工程處從事建筑工作，雙方未簽訂勞動合同，未繳納社會保險。2012年9月7日邢茂樹在工作時猝死。法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，而且作為農(nóng)民也無所謂何時退休。超過60歲繼續(xù)在城市務(wù)工的農(nóng)民比較多，有些與用工單位形成勞動關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)保護(hù)這些務(wù)工人員的合法權(quán)益，給予其平等對待。從《工傷保險條例》的規(guī)定看，也沒有將這些人員排除在外。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用工傷保險條例請求的答復(fù)》（2010年3月17日（2010）行他字第10號）載明：…用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。既然用人單位隆基公司下屬企業(yè)隆基公司工程處已經(jīng)實際用工，參照上述答復(fù)精神，故本案應(yīng)認(rèn)定邢茂樹與隆基公司之間自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關(guān)系。原二審確認(rèn)邢茂樹與隆基公司自2009年10月至2010年7月25日期間存在勞動關(guān)系正確，但對2010年7月26日至2012年9月7日期間未確認(rèn)存在勞動關(guān)系欠妥，應(yīng)予糾正。

因隆基公司稱沒有與邢茂樹形成勞動關(guān)系，也沒有給邢茂樹繳納工傷保險等社保費用，其申請調(diào)取邢茂樹已經(jīng)從2010年8月25日起享受養(yǎng)老保險待遇的請求，本院不予支持。

綜上，原二審判決認(rèn)定事實清楚，處理結(jié)果欠妥，應(yīng)予變更。候若雙、邢能坤再審申請的理由成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

變更煙臺市中級人民法院（2013）煙民一終字第659號民事判決為：邢茂樹與隆基集團(tuán)有限公司自2009年10月至2012年9月7日期間存在勞動關(guān)系。

一審案件受理費10元，二審案件受理費10元，共計20元，均由隆基集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　李加付

審判員　　滕建國

審判員　　劉　敏

二〇一五年十一月三十日

書記員　　劉　瑩

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