浙江省寧波市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》

注：本文標題所著發文“月”“日”部分不準確，特此說明！

一、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定的事故性質由法院在審理中直接認定還是先由勞動行政部門認定？

答：根據浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議若干問題的意見（試行）》（浙法民一2009〈3〉號）第36條的規定，非法用工單位在用工中導致勞動者傷亡的，如果勞動行政部門不對其進行工傷認定，人民法院可以直接對事故性質作出認定。

二、在非法用工中，職工上下班途中遭遇的非本人主要責任的交通事故能否適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》？

答：根據《工傷保險條例》第十四條的規定，職工“在上下班途中受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”，與“在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害”的情形并列，均“應當認定為工傷”，兩者的法律意義并無不同。因此，非法用工的主體在此情形下亦應承擔相應賠償責任。

三、超過法定退休年齡的勞動者因非法用工發生傷亡事故的，能否適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》？

答：根據省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第十四條的規定，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關系，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。同理，超過法定退休年齡的勞動者因非法用工發生傷亡的，亦不適用《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。

四、在對勞動者作出解除勞動合同處理時有工會派員參加討論，是否可以認定用人單位已履行勞動合同法第四十三條規定的通知的工會義務？

答：用人單位對勞動者作出解除勞動合同處理時有工會派員參加的，可以認定用人單位滿足“事先將理由通知工會”的條件。

五、若用人單位尚未建立工會組織，則在解除勞動合同時“事先通知工會”是否仍為必經程序？

答：對于尚未建立工會組織的用人單位作出解除勞動合同決定的，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條未作出明確規定，但從《勞動合同法》第四十三條避免用人單位隨意解除勞動合同、保障職工勞動權利和生存權利的立法意旨來看，即使用人單位尚未建立基層工會，也可通過告知并聽取職工代表意見或者向當地工會組織（行業工會組織）征求意見等變通方式來履行告知義務，否則就會助漲用人單位抵制成立工會之風，對已經成立工會的用人單位也不公平。

六、用人單位單方調整勞動者的工作崗位或變更職位、降低職務，勞動者以單位未按勞動合同約定提供勞動條件為由主張解除勞動合同的經濟補償的，是否應予支持？

答：勞動條件是指用人單位所提供的用以保證勞動者完成工作任務的必要條件，勞動條件的目的和作用在于保證勞動者生命安全和身體健康，保障勞動者履行勞動義務、完成用人單位下達的工作任務。工作崗位或職位雖屬于勞動合同約定的重要內容，但不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的“勞動條件”，因此用人單位在未與勞動者協商一致的情況下變更勞動合同約定的職位，勞動者以用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件為由主張解除勞動合同的經濟補償的，不應支持。

七、勞動合同期滿后，用人單位以原工作崗位撤銷為由安排勞動者從事其他工作，勞動者拒絕，并以用人單位未維持勞動合同約定條件與其續訂勞動合同為由要求支付終止勞動合同的經濟補償，應否支持？

答：如有證據證明原工作崗位確已撤銷，且新安排的其他崗位與原崗位在性質、勞動強度、福利待遇等方面差別不大的，應視為“維持勞動合同約定條件續訂勞動合同”，勞動者拒絕并要求支付經濟補償的，不予支持。

八、用人單位沒有建立規章制度或規章制度對具體違紀行為規定不明確，若勞動者存在多次曠工、工作中多次打架斗毆等情形的，用人單位以“嚴重違反勞動紀律”為由與勞動者解除勞動合同是否合法？

答：如勞動者明顯違反職業操守等行為確實存在且情節嚴重的，應當認定用人單位的解除行為合法，但對于“情節嚴重”的認定，應當從事實、證據及世俗、情理等角度從嚴把握。

九、《勞動合同法》第四十條與勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第35條及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條在解除勞動合同程序及用人單位應支付勞動者款項方面的規定有所不同，應如何適用？后兩者及勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第22條中關于醫療補助費的規定是否仍適用？

答：《勞動合同法》第四十條與原勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第35條及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條所針對的情形是一致的，即“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”，但對同一情形的法律后果和應遵循程序作出了不同的規定，根據上位法優于下位法、后法優于前法的原則，應適用《勞動合同法》第四十條的相關規定，后兩者及勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第22條中關于醫療補助費的規定亦不再適用。

十、若用人單位未為勞動者繳納工傷保險，工傷醫療費、輔助器具費等超出社保基金報銷目錄范圍的費用如何承擔？

答：根據省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第十 六條的規定，用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫療費超出社保基金報銷目錄范圍的費用原則上不應由用人單位承擔，但超出目錄范圍的費用經用人單位同意或者認可的除外。因此，用人單位未為勞動者繳納工傷保險的，可參照上述規定執行。

十一、工傷保險待遇中的停工留薪期如何認定？

答：一般可參考醫療機構出具的病休證明等材料確定，但應當向用人單位履行請假手續，且不超過傷殘等級鑒定作出之日。停工留薪期超過十二個月的，必須經勞動能力鑒定委員會批準延長，但延長不得超過12個月。雖無病休證明但確需病休的，可以綜合考慮工傷職工的受傷部位、治療情況等，參照門診病歷的相關就醫記錄予以確定。醫療機構出具的病休證明明顯過長或沒有對應就醫記錄的，應當結合工傷職工的傷殘等級及就醫記錄予以合理認定。

十二、工傷保險待遇中的住院伙食補助費如何認定？

答：《工傷保險條例》第三十條第四款規定，職工住院治療工傷的伙食補助費支付的具體標準由統籌地區人民政府規定。因此，應根據《關于寧波市工傷職工就醫交通、食宿費用支付標準規定的通知》（甬人社發〔2011〕111號）的規定，按每人每天15元標準補償計發住院伙食補助費

十三、工傷職工主張停工留薪期間的護理費的，應如何處理？

答：工傷職工在停工留薪期間（包括住院期間）需要支付護理費的，需提供醫療機構出具的護理證明。護理費標準一般應按有效票據的金額確定，但金額明顯過高的可以予以適當調整。如未能提供有效票據，或雖未能提供醫療機構出具的護理證明，但根據傷殘等級及受傷部位考量確需護理的，酌情予以支持。工傷職工由其配偶或其他親屬進行護理的，并提交了相關收入證明的，一般以護理人員的收入為準予以支持，但最高以寧波市上年度職工日平均工資標準為限。

十四、建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在工作中發生傷亡的，是否可以選擇雇員人身損害賠償標準向實際施工人、承包人主張權利，還是只能要求參照工傷進行賠償？若請求承包單位參照工傷進行賠償的，是否需要經過勞動仲裁前置？

答：勞動者與招用其的不具備用工主體資格的組織或自然人之間屬于雇傭關系，可以選擇按照雇傭關系向違法轉包人主張人身損害賠償。若勞動者選擇請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，應經過仲裁前置程序。

十五、建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在上下班途中發生交通事故的，是否也可以參照工傷進行賠償？

答：根據省高院2014年第5期《民事審判法律適用疑難問題解答》“與建筑企業未建立勞動關系的施工人員在施工活動中受到第三人傷害，參照工傷的有關規定進行賠償，能否適用有限雙重賠償問題”的表述，參照工傷進行賠償的僅限于“在施工活動中受傷”，因此，建筑施工企業違法轉包、分包中，不具備用工主體資格的組織或自然人招用的人員在上下班途中發生交通事故的，不應參照工傷進行賠償。

十六、建筑施工企業違法轉包、分包中，具備用工主體資格的承包單位違法將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人。后違法轉包人、分包人逃逸，勞動者要求具有用工主體資格的單位支付勞動報酬，能否支持？

答：根據《勞動合同法》第94條規定“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”實踐中，個人承包經營者（也就是實際施工人）往往沒有承擔民事責任的足夠財力，為了保護勞動者的權益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉包人是要承擔民事上的連帶賠償責任的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨起訴實際施工人，也可是將承包人、分包人或轉包人與實際施工人列為共同被告，從實體處理上看，勞動者既可以要求實際施工人承擔全額或者部分賠償責任，也可以要求承包人、分包人或轉包人承擔全額或者部分賠償責任，還可以要求承包人、分包人或轉包人與實際施工人一起承擔連帶賠償責任。因此，勞動者要求具有用工主體資格的單位支付勞動報酬，應予支持。

十七、自然人將其所有的車輛掛靠在有運營資質的運輸公司名下，運輸公司收取管理費，該自然人所招用的車輛司機請求確認與運輸公司存在勞動關系的，應否支持？

答：不予支持，但車輛及司機均受運輸公司調度管理、勞動報酬由運輸公司直接支付、雙方之間存在管理與被管理關系等的除外。

十八、雙方當事人明確約定了月工資及上班天數，如約定的上班天數超過法定出勤天數（如26天/月或10小時/天）的，能否認定雙方所約定的月工資中已包含了約定出勤天數的工資及加班工資？

答：應當認定已包含了加班工資。但折算后的月基本工資低于最低工資標準的，則認定雙方約定工資標準中不包含加班工資。但需注意審查約定的加班時間是否已超出法定最高加班時數，即每天延長工作時間不超過3小時、每月延長工作時間不超過36小時。

十九、滿足訂立無固定期限勞動合同的條件，但雙方訂立了固定期限勞動合同且已經履行（勞動者未主動提出訂立固定期限勞動合同），那么勞動者主張該合同無效并要求支付未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資差額應否支持？

  答：在滿足訂立無固定期限勞動合同條件的情況下，雙方再次訂立了固定期限勞動合同，在無證據證明存在欺詐、脅迫等情形下，應認定為簽訂固定期限勞動合同系雙方協商一致的真實意思表示，合法有效，勞動者主張合同無效并要求支付未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資差額，不予支持。

二十、勞務派遣中的被派遣員工要求與用工單位職工同工同酬的，實踐中應如何把握？

  答：勞務派遣中的同工同酬是指用工單位對于與其本單位員工從事相同工作，付出等量勞動且取得相同業績的勞動者，應支付與其本單位員工同等的勞動報酬。同工同酬作為一項分配原則應當是相對的，且從事相同崗位的勞動者在學歷、資歷、能力、經驗等方面存在差異，故對其理解不能絕對化。實務中可審查兩者是否適用相同或同一的薪酬制度或薪酬體系。