【案情】

   某超市取得經營音像制品和書籍的許可，并在其超市內設立音像書刊柜臺。該超市與劉某簽訂聯營合同，由劉某經營超市音像書刊柜臺，雙方對劉某自聘營業員和劉某派駐營業員或促銷員的管理進行了約定。2013年7月，超市招聘賴某為超市營業員，收取賴某200元代管費，并分配到劉某經營的音像書刊柜臺做導購員。超市為賴某提供超市的工作牌、考勤卡，賴某的工資由超市確定并發放，再由超市將賴某的工資與劉某應付的其他費用一并從劉某貨款中扣回。該超市未與賴某簽訂勞動合同，賴某也沒有與劉某簽訂勞動合同。2015年5月，因經營不善，劉某口頭通知賴某無需在音像書刊柜臺上班，超市也不同意另外安排崗位，遂與賴某產生糾紛。

  【分歧】

   賴某與某超市是否成立勞動關系？

   第一種意見認為，某超市與劉某簽訂聯營合同，由劉某經營某超市音像書刊柜臺，劉某獨立經營，自負盈虧。賴某系受劉某雇傭，其受聘、解聘均由劉某決定，賴某與劉某之間構成勞務關系，賴某與某超市不成立勞動關系。

   第二種意見認為，賴某自進入某超市后，一直由超市對其進行統一的管理，并且為其配發工作牌、考勤卡，且賴某的工資、福利均由某超市支付，某超市是賴某實際上的管理者與控制者，雙方形成事實勞動關系。

   【評析】

   筆者同意第二種意見，理由如下：

   第一，賴某與超市之間具有事實上的管理關系。當前，在審判實踐中，根據原勞動部《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》，認定事實勞動關系，應當同時具備以下因素：勞動者和用人單位具備主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動以及勞動者提供的勞動是用人單位業務的一部分等。此外，認定存在勞動關系，還可以參照下列憑證進行判斷，即（一）工資支付憑證或者記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。在該案中，超市為賴某提供工作牌、考勤卡，賴某的工資也由超市確定并發放。超市對賴某進行考勤、獎懲等日常性的管理工作，超市已經成為賴某實際上的控制管理者，超市與賴某之間已經形成事實上的管理關系。

   第二，超市與劉某只是對聯營管理的約定，對外不具約束力，且劉某的經營行為視為超市經營的一部分。劉某與某超市簽訂聯營合同，由劉某經營超市音像書刊柜臺，劉某與超市簽訂的這一聯營合同具有柜臺出租性質，超市與劉某只是對聯營管理的約定，其對外并不具約束力。因而劉某的經營行為，包括員工管理，與超市其他經營行為同為一個整體，超市履行其管理職責，且賴某也是由超市招聘并分配到音像書刊柜臺工作。

   綜上，賴某和超市成立事實勞動關系。 

（作者單位：萬安縣人民法院）