【案情】

2013年3月，王某受聘于原告某櫥柜店做銷售業務員，約定按業務提成發工資，但雙方沒有簽訂勞動合同。2013年7月至2013年11月原告辦公場所停業裝修，并于2013年11月16日重新開業。裝修期間雙方未約定解聘事宜，原告只是讓王某回家休息等侯通知。

2013年11月15日，王某自行前往原告處上班，為開業做準備，并在原告處摔傷。事后，王某向當地勞動保障部門申請工傷并予以認定為工傷，原告認為王某在未經用人單位通知的情況下來上班不應算工作時間，不應認定為工傷，遂向法院提起訴訟。

【分歧】

勞動者未經用人單位通知來上班是否為工作時間？

第一種意見認為，在原告店尚未開始營業，又沒有通知勞動者來上班的情況下，自行到原告處來上班并摔傷所受到的傷害并不是在工作時間內受傷，并不符合“工傷”的構成要件。

第二種意見認為，原告與王某之間未約定解聘事宜，應認定雙方勞動關系仍存在。王某雖未經用人單位通知來上班，但作為用人單位的原告明知其前來上班也未提出異議，應默認為同意王某上班的事實。在上班期間摔傷應認定為工傷。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

對于事實勞動關系的認定，一般應具備下列條件：第一，用人單位需向勞動者支付勞動報酬；第二，用人單位允許勞動者以用人單位員工名義工作；第三、勞動者付出的勞動是用人單位業務的組成部分；第四、若勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議視為一種事實勞動關系。

本案中，原告聘請王某做銷售業務員，雖未簽訂書面勞動合同，但原告每月按業務提成發工資；在原告工作場所裝修期間，雙方也并沒有約定解聘事由，只是讓王某回家休息，應認定原告與王某的勞動關系仍存在。原告在工作場所裝修期間雖未通知王某來店里上班，但當王某于2013年11月15日去其店里上班時，原告單位負責人明知其前來上班也未提出異議，即默認同意王某可以來店里上班的事實。所以本案中，雖王某未經用人單位通知來上班，應認定為工作時間。（作者單位：江西省新余市渝水區人民法院）