對于一個原煤、水泥等原材料產(chǎn)出重地，正是職業(yè)病多發(fā)生地，過去，國有、集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村辦企業(yè)安全制度不健全，職工本人無防護常識，職工工作少則幾年，多則幾十年就有可能患上塵肺病，而患該病當初無察覺，隨著年齡的增長而發(fā)現(xiàn)、發(fā)病且不可逆轉(zhuǎn)。這部分人有的因勞動強度大，放棄了該工作；有的因年齡較大，被單位辭退或辦理了所謂內(nèi)退、退休；有的因企業(yè)停產(chǎn)倒閉離開企業(yè)等。司法實踐中，因這些人沒有了勞動關(guān)系，其應(yīng)得到的相關(guān)待遇無法落實。也因無經(jīng)濟能力支付巨額醫(yī)藥費而使病情急劇惡化，在問題得不到解決的情況下，職工及家屬上訪，加之患此病的不是個體而是群體，這給社會帶來極大不穩(wěn)定隱患。
　　
　　如最近法院審理的一起典型案例：陳某自2002年11月起在一煤礦上班。2007年9月，陳某以被煤礦辭退為由向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求煤礦支付經(jīng)濟補償金等。2008年1月勞動爭議仲裁委員會裁決煤礦支付相應(yīng)的社會保險金及經(jīng)濟補償金。陳某不服該仲裁裁決向法院起訴，一審法院于2008年7月判決煤礦支付經(jīng)濟補償金等。陳某、煤礦不服法院判決均向中級法院上訴，中級法院于2008年10月判決駁回上訴，維持原判。煤礦對二審判決不服向高級法院申請再審，高級法院于2010年6月裁定駁回煤礦的再審申請。2009年8月經(jīng)市疾病預(yù)防控制中心診斷，陳某天志為III期煤工塵肺合并雙上肺結(jié)核。2009年9月勞動和社會保障局認定陳某2009年8月所診斷的職業(yè)病為工傷。2009年10月經(jīng)市勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘二級。陳某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求煤礦支付工傷保險待遇，該會于2010年3月作出仲裁裁決。陳某不服該仲裁裁決，向法院提起訴訟，要求一次性支付工傷保險待遇及相關(guān)待遇。
　　
　　此案的處理，涉及三個有爭議的法律問題，一是通過關(guān)于經(jīng)濟補償費糾紛經(jīng)一審、二審和省院再審，意味著陳某的勞動關(guān)系已解除，對解除勞動關(guān)系的勞動者主張工傷待遇法律是否支持；二是用人單位未按規(guī)定繳納工傷保險，勞動者的工傷保險待遇由誰負責；三是對一至四級傷殘患者主張的一次性了結(jié)，法院如何認定與處理。筆者結(jié)合審判實踐就此談一管之見。
　　一、解除勞動關(guān)系后被確診為職業(yè)病，患者的工傷待遇在法律上能否得到支持
　　
　　司法實踐中，不少人認為，職業(yè)病待遇問題，實質(zhì)就是工傷待遇問題，而工傷待遇是以勞動關(guān)系為前提，認定勞動關(guān)系是解決工傷待遇的前提和關(guān)鍵，只有勞動者和用人單位建立了勞動關(guān)系，才能夠構(gòu)成工傷。無勞動關(guān)系就無所謂工傷。對于解除勞動關(guān)系后被確診為職業(yè)病的患者，因勞動關(guān)系的解除，就喪失了享受工傷待遇的前提和基礎(chǔ)，因此，法院對勞動關(guān)系解除后被確診為職業(yè)病患者訴請工傷待遇的不予支持。
　　
　　中國工傷賠償法律網(wǎng)在全國范圍內(nèi)開展職業(yè)病維權(quán)后，經(jīng)常遇到一些部門提出如下的觀點，《工傷保險條例》規(guī)定的“職工”，是現(xiàn)在與用人單位有勞動關(guān)系的勞動者，不包括“曾經(jīng)”與用人單位有勞動關(guān)系的勞動者，所以各地出臺地方規(guī)定、規(guī)章，
　　
　　廣東省：《關(guān)于進一步完善我省工傷保險制度有關(guān)問題的通知》第2條第1項規(guī)定：“職工在離開職業(yè)病發(fā)生單位兩年內(nèi)，被診斷、鑒定為患職業(yè)病的，其在被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)提出工傷認定申請的，勞動保障行政部門應(yīng)當受理并作出工傷認定。
　　
　　云南省：《云南省職業(yè)病防治條例》規(guī)定，對離職后診斷為職業(yè)病可以認定工傷的期限，作出了”離職后兩年內(nèi)“的限制性規(guī)定。
　　
　　北京市：《關(guān)于對京煤集團”關(guān)于調(diào)出、終止和解除勞動合同人員診斷出職業(yè)病有關(guān)問題的請示“的復(fù)函》規(guī)定：終止或解除勞動關(guān)系的無業(yè)人員被確診患有職業(yè)病的，由京煤集團持職業(yè)病診斷證明，辦理委托鑒定手續(xù)，承擔勞動能力鑒定費用。傷殘達到1至4四級的人員簽發(fā)《工傷證》，工傷待遇實行社會化管理。傷殘達到5至10級的，由京煤集團給予一次性經(jīng)濟補償，可按照一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的標準予以支付，不再享受工傷醫(yī)療待遇。
　　
　　四川省：《關(guān)于職工退休后被診斷為職業(yè)病其工傷保險待遇問題處理意見的通知》提出，鑒于職業(yè)病的形成具有長期性和潛伏性，職工退休前曾經(jīng)從事過有毒有害生產(chǎn)工作，退休后未繼續(xù)從事有毒有害生產(chǎn)工作，1996年10月1日以后初次被診斷鑒定患有職業(yè)病的退休人員，不進行職業(yè)病的工傷認定，可申請管轄地勞動能力鑒定委員會進行傷殘等級鑒定，并按照《條例》的有關(guān)規(guī)定享受相關(guān)的工傷保險待遇。
　　
　　重慶市：《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷》規(guī)定：離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。
　　
　　湖北省：《湖北省工傷保險實施辦法》規(guī)定：用人單位對接觸粉塵、放射性、有毒有害物質(zhì)的職工，在終止、解除勞動關(guān)系或者辦理退休手續(xù)前，應(yīng)進行職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果告知職工。被確診有職業(yè)病的應(yīng)辦理工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇核定手續(xù)，按照《條例》和本辦法的規(guī)定享受工傷待遇。用人單位未對職工進行離崗或退休前職業(yè)健康檢查的，不得終止、解除勞動關(guān)系，職工退休后被確診患有職業(yè)病的，由用人單位承擔責任。
　　
　　青海省：《青海省實施〈工傷保險條例〉辦法》規(guī)定：用人單位對接觸職業(yè)危害作業(yè)的職工，在終止、解除勞動關(guān)系或辦理退休手續(xù)前，應(yīng)進行職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果告知職工。被確診患有職業(yè)病的應(yīng)辦理工傷認定、勞動能力鑒定、待遇核定手續(xù)，支付工傷保險待遇。用人單位未對職工進行離崗前職業(yè)健康檢查的，不得終止、解除勞動關(guān)系，退休后被確診患有職業(yè)病的，由原用人單位承擔責任，并支付工傷保險待遇。
　　
　　上述法律文件、地方規(guī)章，除廣東省、云南省有限制性規(guī)定外，其他對解除勞動關(guān)系后被診斷為職業(yè)病的患者，都明確規(guī)定患者享受工傷保險待遇。
　　
　　上述地方文件、規(guī)章各異，現(xiàn)在回到法律層面來探討。筆者認為，從法律關(guān)系上講，解除勞動關(guān)系后被確診為職業(yè)病，患者訴請工傷待遇應(yīng)當支持，患者應(yīng)當享受工傷待遇，并不能因為不存在勞動關(guān)系而免除對患者的補償責任，勞動關(guān)系與補償責任不是并存的。根據(jù)國家工傷保險政策，職業(yè)病與因工負傷是并列的，只要經(jīng)相關(guān)職能部門確診為職業(yè)病的，都應(yīng)按工傷保險政策來處理。
　　
　　其一、職業(yè)病等同于工傷，其關(guān)系是并列的。職業(yè)病的診斷，單位提供勞動關(guān)系證明不是必備條件。《勞動法》第七十三條規(guī)定，因工傷殘或者患職業(yè)病應(yīng)依法享受社會保險待遇；《工傷保險條例》第一條：”為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)病康復(fù)，分散用人單位的工傷風險，制定本條例“；第十九條規(guī)定：對依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動保障行政部門不再進行核實。《職業(yè)病防治法》第四十二條規(guī)定：沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系的，在排除其它致病因素后，應(yīng)當診斷為職業(yè)病。由現(xiàn)行法律法規(guī)可以看出：職業(yè)病等同于工傷，其關(guān)系是并列的。可以推定，職業(yè)病的診斷，單位提供勞動關(guān)系證明不是必備條件，相關(guān)職權(quán)部門一旦確認為職業(yè)病，勞動保障行政部門無需再讓勞動者提供勞動關(guān)系證明，履行確認手續(xù)即可，而進行勞動能力鑒定無需勞動關(guān)系證明，患職業(yè)病應(yīng)依法享受社會保險待遇。
　　
　　其二、職業(yè)病患者享受工傷待遇與其勞動關(guān)系的解除與否無關(guān)。從工傷認定以及工傷待遇等相關(guān)規(guī)定看，《工傷保險條例》無疑是最高的”上位法“，《工傷保險條例》第17條明確規(guī)定，職工被診斷為職業(yè)病，用人單位沒有按規(guī)定申請工傷認定的，職工個人可以申請工傷認定。那么不難理解”不管是否離開單位，也不管離開單位多久，只要是被診斷為職業(yè)病的“就可以申請工傷認定，并享受工傷保險待遇。從《職業(yè)病防治法》規(guī)定看，職業(yè)病的形成具有長期性和潛伏性，職業(yè)病不可能在短時間內(nèi)診斷出來的，根據(jù)《職業(yè)病防治法》第53條之規(guī)定：”最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔。“這也說明了職工解除勞動關(guān)系后，被診斷為職業(yè)病的，可以認定為工傷并享受工傷保險待遇，沒有限定解除勞動關(guān)系而免除對患者的責任。
　　
　　其三、現(xiàn)行法律有明確規(guī)定。《職業(yè)病范圍和職業(yè)病患者處理辦法》第九條規(guī)定：勞動合同制工人、臨時工終止或解除勞動合同后，在待業(yè)期間新發(fā)現(xiàn)的職業(yè)病與上一個勞動合同期工作有關(guān)時，其職業(yè)病待遇由原終止或解除勞動合同的單位負責；如原單位已與其他單位合并者，由合并后單位負責；如原單位已撤銷，應(yīng)由原單位的上級主管機關(guān)負責。
二、解除勞動關(guān)系后被確診為職業(yè)病，患者的工傷待遇支付主體的確定
　　
　　根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，用人單位為職業(yè)病辦理了工傷保險的，職業(yè)病患者的工傷待遇主要由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金中支付，用人單位未為職業(yè)病患者辦理工傷保險的，根據(jù)《工傷保險條例》第六十條規(guī)定，則全部由該用人單位按照工傷保險條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。這在司法實踐中無異議，但以下幾種情況難以把握，認識也不統(tǒng)一。
　　
　　（一）用人單位不按規(guī)定繳納工傷保險費用如何確認支付主體。司法實踐中主要有三種情況：一是不連續(xù)繳納，二是不按標準按時足額繳納，三是發(fā)現(xiàn)職業(yè)病后才繳納；這里，首先要明確工傷保險性質(zhì)與特征：（1）強制性。為保護勞動者受傷害后保障權(quán)利的實現(xiàn)，國家是通過立法強制實施，根據(jù)法規(guī)規(guī)定范圍的用工單位及職工，都應(yīng)參加工傷保險并繳納保險費。（2）非盈利性。工傷社會保險基金屬勞動者所有，是保障職工安全健康的基礎(chǔ)，專款專用，國家不征稅，并由國家財政提供擔保，工傷保險不同于商業(yè)人身意外傷害保險，（3）單方性，個人不繳納的原則。這也是工傷保險區(qū)別于其他社會保險項目的重要標志。（4）不可補繳性。根據(jù)社會保險及勞動保障相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當自與勞動者建立勞動關(guān)系之日起為勞動者足額及時繳納各項社會保險。其中，養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險可以補繳，工傷保險、生育保險和失業(yè)保險不可以補繳。（5）明顯的時效性。工傷保險是一種時效性比較明確的險種（現(xiàn)收現(xiàn)付制，非養(yǎng)老保險的積累制，經(jīng)常說要轉(zhuǎn)移的是指養(yǎng)老保險），說簡單點，就是參加一個月保險，繳納一個月保險費就保一個月，過了這個月時間不補繳。由此可見，用人單位不按規(guī)定繳納工傷保險費、欠繳工傷保險費期間發(fā)生工傷，其工傷職工的工傷保險待遇，由用人單位承擔，工傷保險基金不予支付。
　　
　　（二）職工在多個單位工作后被確定職業(yè)病如何確認支付主體
　　
　　當前，煤工塵肺較為普遍，煤工塵肺是指煤礦工人長期吸入生產(chǎn)性粉塵所引起的塵肺總稱，是由于作業(yè)人員吸入較高濃度的煤塵或煤矽所致，目前我國累計塵肺病患者超過60萬。煤工塵肺的發(fā)病工齡一般較長（有的在15-20年或更長），病程發(fā)展比較緩慢，患者早期多無癥狀。隨著年齡增長及塵肺病變的進展，加之合并呼吸道感染，逐漸會出現(xiàn)咳嗽、咳黑痰、胸悶、胸痛、氣急等癥狀。患者一般要在出現(xiàn)癥狀之后才到有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)就診，然后被確診為煤工塵肺。目前法院因在煤礦工作的勞動者患煤工塵肺產(chǎn)生的勞動爭議糾紛較多，但一般在煤礦工作的工人往往在被確診為塵肺病之前在多個煤礦工作。因患者在多個煤礦工作過，煤工塵肺的發(fā)病工齡一般較長，無法確定其是在哪個煤礦工作時致病。法院在審理這類案件時，主要根據(jù)《職業(yè)病防治法》第五十三條規(guī)定，”勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔“。目前工傷社會保險制度尚未全面實行，且最后的用人單位往往無法提供證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，故依《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十三條的規(guī)定，如用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，勞動者的醫(yī)療和生活保障應(yīng)由最后的用人單位承擔。
　　
　　（三）用人單位合并撤銷后被確定職業(yè)病如何確認支付主體
　　
　　勞動部關(guān)于企業(yè)職工工傷保險試行辦法（勞部發(fā)[1996]266號）：對從事有職業(yè)危害作業(yè)的職工，勞動關(guān)系終止、解除勞動合同或者轉(zhuǎn)換工作單位時，應(yīng)當進行職業(yè)健康檢查。發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病的，由原工作單位負責工傷保險的處理工作。同時，根據(jù)《職業(yè)病范圍和職業(yè)病患者處理辦法》第九條規(guī)定：勞動合同制工人、臨時工終止或解除勞動合同后，在待業(yè)期間新發(fā)現(xiàn)的職業(yè)病與上一個勞動合同期工作有關(guān)時，其職業(yè)病待遇由原終止或解除勞動合同的單位負責；如原單位已與其他單位合并者，由合并后單位負責；如原單位已撤銷，應(yīng)由原單位的上級主管機關(guān)負責。
三、解除勞動關(guān)系后被確診為職業(yè)病，患者的工傷待遇如何支付
　　
　　主要涉及兩個問題：工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)與用人單位應(yīng)分別承擔哪些工傷待遇給付責任，工傷職工能否主張一次性結(jié)算。前一個問題在上面已談，這里主要討論第二個問題。審判實踐中，往往是職業(yè)病患者一則基于經(jīng)濟極度困難，二則擔心用人單位日后扯皮和企業(yè)倒閉風險而待遇受損等，主張一次性了結(jié)，對此應(yīng)當如何認定與處理，司法實踐中，對構(gòu)成五至十級傷殘，根據(jù)工傷保險條例規(guī)定，勞動者提出解除勞動關(guān)系的，可一次性了結(jié)，對此大家觀點是一致的。對構(gòu)成一至四級傷殘，能否一次性了結(jié)，有兩種對立的觀點，一種觀點認為，可一次性了結(jié)，其理由是，對勞動者而言，義務(wù)必須履行，權(quán)利可以選擇與放棄，一次性了結(jié)，這是勞動者的權(quán)利，可主張，也不可主張。另種觀點認為，不能一次性了結(jié)，主要理由是，根據(jù)工傷保險條例第三十三條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，因要保留勞動關(guān)系，所以不能一次性了結(jié)，同時，若一次了結(jié)，也沒有相應(yīng)的標準。
　　
　　筆者認為，是否支持一次了結(jié)主張，應(yīng)視情況而定，不能一刀切，對此既要考慮現(xiàn)行法律規(guī)定，也要考慮現(xiàn)實的可操作性。首先，對職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，若是用人單位提出一次了結(jié)的，法院不予支持，對此勞動法和工傷保險條例等規(guī)定非常明確，若是職工提出一次性了結(jié)的，縱觀現(xiàn)有的法律規(guī)定，對職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，工傷待遇的一次性結(jié)付，只有兩種情況才是合法的。一種情況是：根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，非法用工單位中的傷亡人員，應(yīng)由用人單位按賠償基數(shù)（單位所在地工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資）支付受傷職工的一次性賠償金。另一種情況則是對農(nóng)民工的特殊規(guī)定。勞動保障部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號）規(guī)定，對跨省流動的農(nóng)民工，在工作中發(fā)生工傷并經(jīng)鑒定為一至四級傷殘的，由農(nóng)民工本人提出，與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂協(xié)議，一次性享受工傷保險長期待遇，終止工傷保險關(guān)系。其具體辦法及標準由各省制定。四川省勞動和社會保障廳轉(zhuǎn)發(fā)勞動和社會保障部《關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險有關(guān)問題的通知》：農(nóng)民工受到事故傷害或患職業(yè)病，其工傷保險待遇應(yīng)嚴格執(zhí)行《工傷保險條例》的規(guī)定。因工傷殘鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工選擇一次性享受長期待遇、因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬選擇一次性享受供養(yǎng)親屬撫恤金等問題，按照以下辦法處理：（一）勞動能力鑒定為一至四級傷殘的農(nóng)民工，選擇一次性享受工傷保險長期待遇的，其傷殘津貼計算標準按照全省人口平均預(yù)期壽命與解除或者終止勞動關(guān)系時的年齡之差（不滿一年的按照一年計算），以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)計算。一級傷殘，每滿一年發(fā)給3.3個月；二級傷殘，每滿一年發(fā)給3個月；三級傷殘，每滿一年發(fā)給2.7個月；四級傷殘，每滿一年發(fā)給2.4個月。一至四級傷殘農(nóng)民工一次性享受傷殘津貼待遇的標準不得低于100個月、90個月、80個月、70個月。按照前款的計算辦法，傷殘農(nóng)民工一次性醫(yī)療補助金每滿一年增發(fā)0.3個月（職業(yè)病人員加發(fā)0.2個月），不得低于6個月（職業(yè)病人員10個月）；需要生活護理的人員，按照鑒定的生活護理等級，每滿一年增發(fā)0.7、0.5、0.3個月生活護理費，不得低于14、10、6個月；經(jīng)鑒定委員會確認安裝了輔助器具的農(nóng)民工，可享受一次輔助器具更換的補助費用。（二）符合條件的因工死亡農(nóng)民工的供養(yǎng)親屬，選擇一次性享受供養(yǎng)親屬撫恤金的，其待遇計算辦法為：供養(yǎng)親屬為子女的，以18周歲為失去供養(yǎng)條件，以按月發(fā)給的供養(yǎng)親屬撫恤金標準進行計算；其它供養(yǎng)親屬，以按月發(fā)給的供養(yǎng)親屬撫恤金標準計算20年，但55周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年，最低不少于5年。（三）我省境內(nèi)各類用人單位的農(nóng)民工，參加了工傷保險社會統(tǒng)籌的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)按本辦法支付待遇；未參加工傷保險社會統(tǒng)籌的，由用人單位按本辦法支付待遇。（四）選擇一次性享受工傷保險長期待遇的，需由農(nóng)民工本人在待遇核定時提出；選擇一次性享受供養(yǎng)親屬撫恤金的，需由工亡農(nóng)民工供養(yǎng)親屬在待遇核定時提出。均應(yīng)與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)或用人單位簽訂書面協(xié)議，終結(jié)其工傷保險關(guān)系。
　　
　　除以上兩種情況，均應(yīng)按照工傷保險條例第三十三條、第六十條的規(guī)定執(zhí)行，即由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)與用人單位分別按月支付。

　　作者單位：四川省華鎣市人民法院