吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（一）

（2017年12月21日）

一、勞動關系認定

1.出租車公司與出租車經營權人自行聘用的代班司機之間是否成立勞動關系？

出租車公司與出租車經營權人自行聘用的代班司機之間不構成勞動關系。但代班司機因工傷亡，代班司機或其近親屬要求出租車公司承擔工傷保險責任的，應予支持。

2.非法用工關系中的用工單位與因工傷亡務工人員之間是否構成勞動關系，用工單位應當承擔民事責任的范圍有哪些？

非法用工關系中，用工單位與因工傷亡務工人員之間不構成有效勞動關系。但因工傷亡務工人員或其近親屬要求用工單位承擔工傷保險責任的，應予支持。

非法用工單位的民事責任范圍應當參照有效勞動關系的法律規定進行認定，已經付出相應勞動的務工人員要求非法用工單位支付相應勞動報酬、經濟補償、賠償金和社會保險損失賠償的，應予支持。

3.不具備用工主體資格的組織或者自然人與務工人員之間是否構成勞動關系？

不具備用工主體資格的組織或者自然人與務工人員之間不構成勞動關系，雙方之間構成雇傭關系。務工人員或其近親屬主張確認勞動關系的，不予支持。

4.將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的單位或個人的企業與勞動者之間是否構成勞動關系？

建筑施工、礦山等企業將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的單位或個人，其與該單位或個人招用的勞動者之間不構成勞動關系。勞動者或其近親屬要求上述用工單位承擔工傷保險責任的，應予支持。

5.用人單位與其聘用的已領取養老保險待遇的勞動者之間是否構成勞動關系？

用人單位聘用已領取養老保險待遇的勞動者的，雙方之間構成勞務關系。如用人單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費，勞動者因發生工傷事故或患職業病要求適用《工傷保險條例》的，應予支持。

二、勞動合同履行

6.如何處理用人單位調整勞動者工作崗位導致勞動合同無法繼續履行或解除發生的爭議？

勞動者與用人單位在勞動合同中未明確約定工作崗位的，雙方因崗位調整發生爭議導致勞動合同解除，勞動者要求支付經濟補償、賠償金的，人民法院應當對用人單位調整崗位的合法性與合理性進行審查。經審查認定崗位調整不具有合法性與合理性的，應予支持，除符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條規定情形外，勞動者要求用人單位依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規定承擔違法解除責任的，應予支持。

7.哪些情形屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項規定的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”？

用人單位主張勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的，應當嚴格審查，謹慎認定。

有下列情形之一的，可以認定為勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化：(1)地震、火災、水災等自然災害導致用人單位無法繼續履行勞動合同；(2)因法律法規政策變化導致用人單位遷移、資產轉移或者停產、轉產、轉(改)制；(3)因法律法規政策變化導致特許經營性質的用人單位經營范圍發生變化；(4)其他不能歸責于用人單位的客觀原因導致勞動合同不能繼續履行的情形。

8.用人單位應當向勞動關系存續時間跨越2008年1月1日的勞動者支付解除勞動合同經濟補償的，補償年限和補償標準如何確定？

勞動關系存續時間跨越2008年1月1日，用人單位支付經濟補償的年限應當分段計算。

具有下列情形之一的，經濟補償年限分段且每段最多按12年計算：(1)2008年1月1日前的經濟補償年限，如因協商一致或勞動者不能勝任工作解除勞動合同的；(2)2008年1月1日后的經濟補償年限，如勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的。

除前述兩種情形外，經濟補償年限不受最多12年的限制。

經濟補償的標準為勞動者在勞動合同解除前十二個月的平均工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，按三倍計算。

9.符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，要求支付應當訂立無固定期限勞動合同之日起的二倍工資，應當如何處理？

具有《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第二款規定情形的勞動合同雙方當事人可以經過協商訂立固定期限勞動合同。勞動者在簽訂固定期限勞動合同后又反悔的，除勞動者舉證證明用人單位在訂立勞動合同時存在欺詐、脅迫等情形外，對勞動者支付二倍工資的要求，不予支持。

10.用人單位與勞動者補簽勞動合同后，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資，如何處理？

用人單位與勞動者建立勞動關系后，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補簽到實際用工之日，視為勞動者與用人單位達成合意，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的，不予支持。但勞動者有證據證明補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的，應當以實際用工之日與勞動合同載明的日期形成的時間差，扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期后得出的月份數，作為計算用人單位應當支付該二倍工資的基礎數值。

11.用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同，哪些情形可以認定為《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條規定的“勞動合同已經不能繼續履行”？

符合下列情形之一的，可以認定為《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條規定的“勞動合同已經不能繼續履行”：(1)用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照，責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；(2)勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；(3)勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《中華人民共和國勞動合同法》第十四條及《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條規定情形的；(4)勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和惟一性(如總經理、財務負責人等)，且勞動者原崗位已被他人替代的；(5)勞動者已與其他單位形成勞動關系的。

三、社會保險

12.用人單位將社會保險費以補貼等形式直接支付給勞動者，在勞動合同解除后勞動者反悔并要求支付經濟補償的，如何處理？

用人單位與勞動者約定無需為勞動者辦理社會保險手續或將社會保險費以補貼形式直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并主張用人單位為其補辦社會保險手續或繳納社會保險費，如用人單位在社會保險經辦機構指定期限內拒不辦理，勞動者以此為由要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

用人單位為勞動者補辦社會保險后，要求勞動者返還從用人單位處已經取得的社保補貼的，應予支持。對于社保補貼的具體數額由用人單位承擔舉證責任。

13.勞動者因第三人原因導致工傷，在第三人處獲得人身損害賠償后能否主張工傷保險待遇？

勞動者因第三人原因受到人身侵權傷害被認定為工傷的，可以分別獲得第三人侵權賠償與工傷保險待遇。但第三人已經支付的醫療費，工傷保險基金不再支付。工傷保險基金先行墊付的，工傷保險經辦機構可以向第三人追償。

14.勞動者申請人民法院委托勞動能力鑒定委員會或司法鑒定機構進行勞動能力等級鑒定的，如何處理？

勞動者申請人民法院委托勞動能力鑒定委員會或司法鑒定機構進行勞動能力等級鑒定的，應當告知其自行向勞動能力鑒定委員會提出申請，人民法院不得受理該委托事項或以司法鑒定代替勞動能力鑒定。

15.如何區分工傷涉及的不同階段的護理費？

工傷涉及的護理費按發生時間順序一般分別為醫療機構護理費、停工留薪期護理費、生活護理費。

醫療機構護理費由醫療機構根據診療需要收取，在醫療機構住院費統一收據中單獨列明，已計入醫療費范圍，不予單獨審查。

《工傷保險條例》第三十三條規定的停工留薪期護理費是工傷職工在停工留薪期內發生的護理費，由用人單位承擔。只要用人單位未派人護理，理應當支付停工留薪期護理費，支付標準為統籌地區上年度在崗職工平均工資標準。停工留薪期護理費與醫療機構護理費在住院期間發生計算時間重合，但互不影響，不得因醫療機構收取了護理費而減少停工留薪期護理費。

《工傷保險條例》第三十四條規定的生活護理費發生于停工留薪期后，依據勞動能力鑒定委員會的確認結論發放，由工傷保險基金支付，支付標準為統籌地區上年度職工月平均工資的30%—50%。

因工傷復發重新確定停工留薪期的，勞動者應當享受停工留薪期護理費。勞動者主張同時享受該階段生活護理費的，不予支持。

四、勞動報酬

16.對《工資支付暫行規定》第十二條規定的“應按國家有關規定辦理"應如何理解？

非因勞動者原因造成單位停工、停產，勞動者沒有提供正常勞動的，其勞動報酬應當根據單位停工、停產的具體情況在當地最低工資標準的70% -80%間酌情確定。

17.法定休假節日應當支付的300%加班工資中是否包含勞動者的正常工資？

法定休假節日加班工資是在正常工資之外按勞動者小時或日工資標準的300%向勞動者支付的工資。在保護勞動者法定休假節日300%工資的請求時，不應扣減勞動者正常應領取的100%工資。

日工資標準=月收入÷21.75天。

小時工資標準=月收入÷(8小時×21.75天)。

五、仲裁時效

18.《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定的未簽訂書面勞動合同的二倍工資的仲裁時效如何適用？

用人單位因未簽訂書面勞動合同應向勞動者支付的二倍工資是對用人單位未履行法定義務的懲罰措施，其性質不屬于勞動報酬，仲裁時效應當適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款關于一年仲裁時效的規定。

19.勞動者支付加班費的仲裁時效應當如何認定起算時間？

加班費屬于勞動報酬，勞動者主張加班費的訴訟時效起算時間應當與《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》關于勞動報酬仲裁時效規定的起算時間相同。

20.年休假工資的仲裁時效如何計算？

年休假工資應當適用一年的仲裁時效。

年休假工資的仲裁時效最遲應從勞動者享受年休假的第三個年度的1月1日起算。

六、法律適用

21.當事人的仲裁請求與訴訟請求如何銜接？

有一方當事人不服仲裁裁決提起訴訟的，仲裁裁決即不發生法律效力。在訴訟階段，人民法院應當對未起訴的當事人在仲裁階段提出的請求和訴訟階段提出的抗辯一并進行審理，不應視為未起訴的仲裁程序中的申請人在訴訟階段無獨立的訴訟請求。

人民法院受理案件后，一方或雙方當事人增加的訴訟請求。如與仲裁請求具有不可分性，人民法院應當一并審理。

22.勞動爭議案件一審判決主文是否可以對仲裁裁決結果予以維持或者撤銷？

仲裁裁決因一方或雙方當事人提起訴訟而不發生法律效力。勞動爭議案件的一審判決主文對當事人的仲裁請求和訴訟請求都要給予回應，但不得表述對仲裁結果予以維持或撤銷。

對雙方當事人均未起訴的仲裁結果部分，應在判決“本院認為”部分中予以確認，并應將該裁決結果寫入一審判決主文。

仲裁結果為給付金錢義務，當事人不服起訴后，一審法院認為不應履行金錢給付義務的，判決主文表述為“×××無需向×××支付……”；一審法院認為應當履行金錢給付義務的，應將給付金錢內容寫入判決主文，不應寫駁回當事人的訴訟請求。