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案情：

王女士是某信息技術公司員工。2014年7月，該公司以王女士不勝任工作為由，解除了雙方的勞動合同。王女士為此申請仲裁，要求撤銷勞動合同解除決定，繼續履行勞動合同。仲裁部門審理后認為，該公司沒有證據證明王女士不勝任工作，并且即使王女士構成了不勝任工作，公司未履行調崗或培訓義務即行解雇，應認定公司解除勞動合同違法，因此裁決支持了王女士的請求。

該公司不服，訴至一審法院。在審理期間，公司提出，雙方的勞動合同已經無法繼續履行，理由是王女士被解除勞動合同后，已經到新的單位就業。該公司還提供了王女士在新公司的社會保險繳費記錄。那么，用人單位違法解除或終止合同后，如何認定“勞動合同已經不能繼續履行”？

點評：

根據《勞動合同法》第48條，當用人單位違法解除或終止勞動關系時，勞動者有兩種選擇：一是選擇不再繼續履行勞動合同，而是要求用人單位支付雙倍的經濟補償金作為賠償金；二是要求用人單位繼續履行勞動合同。

對于勞動者的第一種選擇，仲裁部門或者審判機關處理起來相對簡單，適用的法律依據也比較充分。并且，執行起來也沒有太多障礙。對于勞動者的第二種選擇，仲裁部門或法院將可能會面臨兩種處理選擇：一是直接支持勞動者恢復勞動關系的訴訟請求；二是認定“勞動合同已經不能繼續履行”，從而要求用人單位向勞動者支付賠償金。

那么，如何認定“勞動合同已經不能繼續履行”？由于相關法律并未作出具有可操作性的規定，在司法實踐中經常出現爭議和混亂。比如在廣東地區，在涉及違法解除和終止合同的爭議中，當用人單位不同意恢復勞動關系時，仲裁部門或人民法院往往會認為“維持勞動關系對雙方不利”，因此，判決駁回勞動者的訴訟請求。此外，有觀點認為，如果勞動者被違法解除或終止勞動合同后，其原工作崗位已經取消或者被其他勞動者取代，就可以認定“勞動合同已經不能繼續履行”。還有觀點認為，在訴訟期間，當勞動合同終止條件出現時，比如勞動合同期限屆滿、勞動者到達法定退休年齡的，應當認定“勞動合同已經不能繼續履行”。

筆者認為，認定“勞動合同已經不能繼續履行”應當同時具備以下五個條件：用人單位的解除或終止勞動合同決定違法；勞動者申訴時，主張恢復勞動關系；用人單位明確表示不同意恢復勞動關系，并提出“勞動合同已經不能繼續履行”的主張；用人單位用合理的事由或客觀原因說服仲裁部門或人民法院“勞動合同已經不能繼續履行”；用人單位就“勞動合同已經不能繼續履行”提供了相應證據。對于前三個條件，此類爭議中一般都是具備的，關鍵是用人單位或勞動者存在哪些情形，屬于“勞動合同已經不能繼續履行”的情況，需要進一步界定。

對此，筆者認為，以下情況可以認定為“勞動合同已經不能繼續履行”：

第一，用人單位解除或終止勞動合同后，勞動者已經主動領取或簽字領取解除或終止勞動合同的經濟補償金的。

第二，用人單位解除或終止合同決定只是程序違法，但實體上成立的。例如，用人單位單方解除勞動合同，只是事先沒有通知工會的，或者是勞動者違反了規章制度，只是制度公示證據不足的。

第三，在訴訟期間勞動合同期限屆滿，但勞動者不具備要求訂立無固定期限勞動合同條件的。

第四，勞動者被解除或終止勞動合同后已經重新就業，或者雖未重新就業，但是已經主動享受失業保險待遇的。

第五，客觀情況發生重大變化導致原合同無法繼續履行，但勞動者不接受變更合同的。比如，勞動者的工作崗位已經被其他勞動者取代，但勞動者不同意安排新的工作崗位的，或者是用人單位遷址，勞動者不同意到新的地址工作的。

第六，用人單位正在進行經濟性裁員，勞動者不屬于被優先留用對象的。

第七，在訴訟期間，用人單位或勞動者主體消失的，比如勞動者死亡、用人單位破產解散的。

第八，在訴訟期間，勞動者開始享受養老保險待遇或者達到法定退休年齡的。

本案中，公司在一審期間提出的證據表明，王女士被解除勞動合同后，已經重新就業，因此其主張恢復勞動關系顯然不再可能。此時可以認定“勞動合同已經不能繼續履行”，其請求應被駁回。