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【裁判要旨】

勞動保障行政部門依據法律授權作出的工傷認定中確認了工傷認定申請員工的用工單位，已生效的工傷認定應作為認定工傷員工與用工單位之間成立勞動關系的依據。

【基本案情】

某建筑公司承包了某通訊公司的部分基礎建設工程，并將該工程的部分項目承包給自然人劉某，后劉某聘請包括何某在內的十人到該工地工作。何某于2009年5月8日在工地中工作時受傷。勞動和社會保障局于2009年12月11日作出工傷認定，認定何某的受傷屬工傷，且該工傷認定顯示單位名稱為某建筑公司。后何某申請勞動仲裁要求確認其與某建筑公司之間存在勞動關系。

【裁判結果】

深圳市中級人民法院二審裁判認定，勞動和社會保障部門作出的工傷認定已對何某與某建筑公司之間的勞動關系進行了確認，現該工傷認定已生效，故據此認定何某與某建筑公司之間存在勞動關系。

【實務評析】

本案爭議焦點在于，勞動保障行政部門作出的工傷認定能否作為認定雙方當事人存在勞動關系的依據。

工傷認定是勞動保障行政部門依據法律的授權對職工因事故傷害(或者患職業病)是否屬于工傷或者視同工傷給予定性的行政確認行為。工傷認定書作為勞動行政部門工傷認定行為的載體，在向雙方當事人送達后，若雙方當事人在法定期限內未對該認定書提起行政復議，則該工傷認定書即生效。原《工傷保險條例》第十八條第一款規定"提出工傷認定申請應當提交下列材料:(一)工傷認定申請表;(二)與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料;(三)醫療診斷證明或者職業病診斷證明書(或者職業病診斷鑒定書) 。"由此可見，申請工傷認定員工與用人單位之間存在勞動關系是認定工傷的前提條件，亦即勞動行政部門在作出工傷認定時已對申請員工與用人單位之間是否存在勞動關系進行過審查核實，在此基礎上所作出的工傷認定已確認申請員工與用人單位之間存在勞動關系。人民法院應對該行政認定予以采納，并據此確認何某與某建筑公司之間存在勞動關系。

在本案討論過程中，對該案的處理也有不同意見，認為法院在認定雙方當事人之間是否存在勞動關系時，應依據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，從雙方當事人的主體資格、用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者、勞動者是否受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動以及勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分等方面來審查雙方當事人之間是否存在勞動關系。工傷認定書僅僅是證據之一，如有證據推翻工傷認定書，則不應僅憑工傷認定書認定雙方存在勞動關系。據此，在本案中，何某系劉某雇傭的員工，其應與劉某之間形成雇傭關系。某建筑公司作為違法發包方，依據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規定"建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。"某建筑公司只是承擔用工主體應承擔的責任，而不能據此認定某建筑公司與勞動者之間成立勞動關系。另外，在一些地方性法規(例如《廣東省工傷保險條例》第三十五條)中，直接規定了由違法發包方承擔工傷責任。即該責任的承擔并非基于發包方與員工之間存在勞動關系，而是基于法律的直接規定。據此，在本案情形中，某建筑公司將其承包的工程發包給不具備用人單位資格的個人，其應對該個人雇請的員工承擔工傷責任，但并非某建筑公司就是該工傷員工何某的用人單位，即某建筑公司與何某并不成立勞動關系。并且，一旦認定某建筑公司與何某成立勞動關系，則何某除了可以要求某建筑公司承擔工傷責任之外，還可以同時要求某建筑公司支付未訂立書面勞動合同二倍工資等，但因某建筑公司事實上并未與何某成立勞動關系，故此種處理結果對某建筑公司是不公平的。

筆者本人就本案的處理，單從法律上來說，更傾向于同意第二種觀點，即認為不能僅憑工傷認定來認定雙方的勞動關系。但該種觀點也有其矛盾之處，其將工傷認定書作為證據之一，且系待證證據，認為其存在被其他證據反駁的可能性。而依據《行政復議法》、《行政訴訟法》的相關規定，行政部門依職權作出的具體行政行為必須經過法定程序由行政復議機關依行政復議程序或由人民法院依行政訴訟程序予以撤銷或變更。故該種觀點有與法律規定沖突之嫌。同時，從社會效果來看，筆者認為，第一種做法或許會有助于規范某些企業的發包、轉包行為，其會考慮、因非法發包、轉包行為會帶來用工風險，進而避免非法發包、轉包行為。