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 【案情】

某醫藥公司從2013年2月份開始籌建，2013年5月份正式注冊成立。黃某某于2013年3月進入該公司工作。2013年4月，黃某在上班時不慎在公司衛生間摔傷。因賠償問題不能達成一致，周某于2013年11月向勞動人事爭議仲裁部門申請勞動仲裁，要求確認與某醫藥公司的勞動關系并獲得工傷待遇。

【分歧】

對于雇員在公司設立期間發生事故能否認定工傷存在爭議

第一種意見認為，雇員在公司設立期間發生事故可以認定為工傷。設立期間的公司屬于合法的組織，也是勞動法上合格的用人單位，雇員在上班時間發生事故，理應認定為工傷，否則不利于保護勞動者的合法權益。

第二種意見認為，雇員在公司設立期間發生事故不能認定為工傷。雇員雇員在公司設立期間與公司不存在勞動關系，不能認定為工傷。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

認定工傷的前提是勞動者與用工單位存在勞動關系。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條的規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。因此，對于本案，關鍵在于認定設立期間的公司是否符合法律、法規規定的主體資格，即是否是勞動法意義上的“用人單位”。

《勞動合同法》第二條規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。《公司法》規定，籌備中的公司的責任應由負責籌備的發起人承擔。

可見，本案中，設立期間的公司不屬于第二條規定的用人單位，其不具有勞動法律、法規規定的主體資格。因此，設立期間的公司與其雇員不存在勞動關系，實際上，在這段時間內，雙方之間是勞務關系。

綜上，雇員在公司設立期間發生事故不能認定為工傷。（作者單位：江西省撫州市金溪縣人民法院）