【要旨】
用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。但是因勞動(dòng)者自身的過錯(cuò)導(dǎo)致用人單位未與其訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位不應(yīng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。
【案情】
原告（上訴人）：重慶大博金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱大博金公司）。
被告（被上訴人）：程寧。
2011年7月25日，重慶大博金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱大博金公司）任命程寧為公司總經(jīng)理兼某項(xiàng)目部經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和管理。大博金公司未與程寧訂立書面勞動(dòng)合同，未交納社會(huì)保險(xiǎn)。程寧的工資標(biāo)準(zhǔn)為25000元/月，并實(shí)行績(jī)效考核發(fā)放當(dāng)月工資。2011年6月至2011年10月，程寧被扣發(fā)績(jī)效工資4800×5=24000元，11月份未發(fā)工資20454.50元。2011年9-10月程寧被罰工資20000元。
2011年11月25日，程寧以大博金公司未按時(shí)發(fā)放工資和交納社會(huì)保險(xiǎn)為由向公司郵寄了辭職申請(qǐng)。2011年12月8日，大博金公司同意程寧辭職。
2012年2月29日，程寧提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2012年9月25日作出裁決后，大博金公司與程寧均不服，提起訴訟。
【審理】
重慶市秀山土家族苗族自治縣人民法院于2013年3月18日作出(2013)秀法民初字第01295號(hào)民事判決認(rèn)定，不訂立書面勞動(dòng)合同的過錯(cuò)在于大博金公司，大博金公司應(yīng)支付程寧的二倍工資125000元。大博金公司扣發(fā)程寧的工資沒有事實(shí)和法律依據(jù)。遂判決：大博金公司支付程寧未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、車貼、未發(fā)工資共計(jì)214017.25元，該款限該判決生效之日起10日內(nèi)付清；大博金公司判決生效之日立即返還程寧專業(yè)技術(shù)資格證書；駁回大博金公司其他訴訟請(qǐng)求；駁回程寧其他訴訟請(qǐng)求。
雙方均不服一審判決，提起上訴。
重慶市第四中級(jí)人民法院于2013年8月5日作出（2013）渝四中法民終字第00525號(hào)民事判決認(rèn)定，程寧因自身過錯(cuò)造成的損失，要求大博金公司承擔(dān)不利后果，并據(jù)此獲利，顯失公平，因此程寧主張二倍工資差額的請(qǐng)求，不予支持。原判對(duì)程寧被扣發(fā)工資的處理正確，應(yīng)予維持。遂判決：維持（2013）秀法民初字第01295號(hào)民事判決第二項(xiàng)；撤銷（2013）秀法民初字第01295號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；重慶大博金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付程寧經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6562.75元、扣發(fā)工資44000元、補(bǔ)發(fā)11月份工資20454.50元，共計(jì)71017.25元，上述款項(xiàng)，限重慶大博金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在該判決生效后十日內(nèi)付清；駁回重慶大博金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、程寧的其他訴訟請(qǐng)求。
重慶市第四中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，程寧作為管理者，代表公司行使管理職責(zé)，在無特別約定的情況下，其管理的范圍也包括自已。即程寧未與大博金公司簽訂書面勞動(dòng)合同，其自身存在管理上的失職。因自身過錯(cuò)造成的損失，要求大博金公司承擔(dān)不利后果，并據(jù)此獲利，顯然有違公平。故程寧作為大博金公司的管理者，未提出與自己簽訂書面勞動(dòng)合同，其主張二倍工資差額的請(qǐng)求不予支持。
【評(píng)析】
一、要求訂立書面勞動(dòng)合同的立法旨意及現(xiàn)實(shí)意義
《勞動(dòng)合同法》要求用人單位與勞動(dòng)者之間必須訂立書面勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同又稱勞動(dòng)契約，勞動(dòng)協(xié)議，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議�！秳趧�(dòng)合同法》第十條第一款規(guī)定“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”。其立法旨意是保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。為了確保該規(guī)定得以有效實(shí)施，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定了“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資”的懲罰性賠償規(guī)定，對(duì)用人單位惡意或者故意不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的行為進(jìn)行加倍懲罰，以提高對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)力度。訂立書面勞動(dòng)合同也具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義[1]，首先有助于明確勞動(dòng)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)，互相督促對(duì)方按照勞動(dòng)合同的書面約定履行自己義務(wù)；其次是雙方履行勞動(dòng)合同的法定依據(jù)，也是勞動(dòng)者維護(hù)自己合法權(quán)益的有力證據(jù)，有利于及時(shí)化解糾紛解決矛盾；最后有利于相關(guān)職能部門對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)進(jìn)行有效監(jiān)督，對(duì)違反《勞動(dòng)合同法》的行為予以及時(shí)的懲處，規(guī)范用工市場(chǎng)秩序。
二、未訂立書面勞動(dòng)合同的成因分析
《勞動(dòng)合同法》從2008年1月1日起實(shí)施以來，一定程度上規(guī)范了勞動(dòng)用工市場(chǎng)，保護(hù)了勞動(dòng)者合法權(quán)益。但是有不少領(lǐng)域仍存在未訂立書面勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。就其成因主要有以下幾個(gè)方面：
（一）用人單位惡意或者故意不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同。如用人單位利用勞動(dòng)者就業(yè)困難的弱勢(shì)地位，故意不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，或者是對(duì)勞動(dòng)者提出訂立書面勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，采取不予安排工作為要挾，迫使勞動(dòng)者不敢提出訂立書面勞動(dòng)合同的請(qǐng)求。
（二）轉(zhuǎn)嫁用工主體，逃避懲罰。如有承包工程資質(zhì)的單位將其承包的工程分解后，分包給沒有用工資質(zhì)的個(gè)人承包，由實(shí)際施工的個(gè)人雇傭工人，從而將勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)化為雇傭關(guān)系，導(dǎo)致勞動(dòng)者無法與有用工資質(zhì)的單位訂立勞動(dòng)合同。
（三）一些素質(zhì)較高、具有較高勞動(dòng)技能的勞動(dòng)者，不擔(dān)心就業(yè)問題且用人單位也不會(huì)輕易解除，故意拖延不與用人單位訂立勞動(dòng)合同；特殊崗位勞動(dòng)者，利用掌握的法律等信息的不對(duì)稱性，故意不與用人單位訂立勞動(dòng)合同。
（四）農(nóng)民工法律意識(shí)淡薄，缺乏訂立書面勞動(dòng)合同的法律思維，或者農(nóng)民工工作的短期性，沒有訂立書面勞動(dòng)合同保護(hù)自己合法權(quán)益的習(xí)慣。
（五）勞動(dòng)者明確表示不簽訂勞動(dòng)合同或者用人單位有充分證據(jù)證明勞動(dòng)者拒絕簽訂或者工傷職工在停工留薪期內(nèi)、女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)、職工患病或非因工負(fù)傷在病假期內(nèi)等，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o法及時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的。
不管是何種原因，都是用人單位和勞動(dòng)者之一存在著主管上的故意和過失，都是一種違法行為，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、未訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任
在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位相對(duì)處于優(yōu)勢(shì)地位，反之勞動(dòng)者相對(duì)處于弱勢(shì)。而勞動(dòng)法律法規(guī)側(cè)重于對(duì)作為弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的保護(hù)。故對(duì)于未訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，對(duì)用人單位相對(duì)苛刻，對(duì)勞動(dòng)者相對(duì)寬仁。一般情況下，未訂立書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任由用人單位承擔(dān)，但特殊情形下也要保護(hù)用人單位的權(quán)益。
（一）未訂立書面勞動(dòng)合同之一般歸責(zé)原則
《勞動(dòng)合同法》第八十二條作出了“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資”的懲罰性賠償規(guī)定。懲罰性賠償是指對(duì)受害方的實(shí)際損失予以補(bǔ)償性賠償之外的賠償，其目的是為了懲罰和防止一些特殊的侵權(quán)行為發(fā)生，如用人單位惡意或者故意不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的行為。該條規(guī)定所適用的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)歸責(zé)原則，即只要發(fā)生未訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)，則由用人單位承擔(dān)二倍工資的懲罰性賠償責(zé)任，適用此原則的前提是用人單位不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同情形，不管用人單位是故意而為還是疏忽大意。同時(shí)，對(duì)一般勞動(dòng)者因?yàn)橐恍┰虿辉敢馀c用人單位訂立書面勞動(dòng)合同也歸屬此列。
（二）未訂立書面勞動(dòng)合同之特別歸責(zé)原則
1、對(duì)于勞動(dòng)者故意不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的法律責(zé)任及歸責(zé)原則
《勞動(dòng)合同法》對(duì)此沒有作出規(guī)定，但《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定“……經(jīng)用人單位書面通知，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，……”，即只要用人單位舉證證明自己盡到了書面通知義務(wù)的，即可證明勞動(dòng)者自身存在主觀過錯(cuò)，用人單位不但不承擔(dān)二倍工資的賠償責(zé)任，而且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果用人單位應(yīng)當(dāng)終止勞動(dòng)關(guān)系而不終止，繼續(xù)使得未訂立書面勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，用人單位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任。該規(guī)定實(shí)際上是適用了過錯(cuò)歸責(zé)原則，即用人單位已經(jīng)盡到了自己的通知義務(wù)，能夠證明不訂立書面勞動(dòng)合同的過錯(cuò)在于勞動(dòng)者，而不是用人單位，因此用人單位不承擔(dān)不訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資懲罰性賠償責(zé)任。
2、對(duì)于企業(yè)高管故意不與用人單位訂立勞動(dòng)合同的法律責(zé)任及歸責(zé)原則
高管人員不同于普通員工，一方面其有別于普通勞動(dòng)者的弱勢(shì)地位，法律知識(shí)或訴訟能力較強(qiáng)，另一方面高管人員負(fù)有企業(yè)管理職責(zé)，對(duì)于企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營(yíng)負(fù)有相應(yīng)責(zé)任，故對(duì)于高管人員未簽署勞動(dòng)合同的歸責(zé)，不宜機(jī)械適用《勞動(dòng)合同法》第八十二條，而應(yīng)將舉證責(zé)任進(jìn)行倒置，對(duì)高管人員適用過錯(cuò)推定，即首先推定高管人員在勞動(dòng)合同未訂立事實(shí)上的過錯(cuò)性，然后由其舉證證明過錯(cuò)不在自身，系企業(yè)惡意拒簽[2]。因?yàn)楣靖吖苋藛T深知公司管理制度，掌握企業(yè)資源配置，其薪資、職責(zé)等大多有會(huì)議文件固化，他們本身就是企業(yè)、公司的領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，與所在單位訂立勞動(dòng)合同，既是取得管理職權(quán)的前提，也是其履行管理職責(zé)的基礎(chǔ)，應(yīng)為二倍工資的適用例外人員[3]。公司高管人員在企業(yè)中始終處于強(qiáng)勢(shì)的控制地位，掌控著企業(yè)的優(yōu)勢(shì)資源，對(duì)內(nèi)對(duì)外均具有絕對(duì)的決策權(quán)，是否簽訂書面勞動(dòng)合同以及與誰(shuí)訂立書面勞動(dòng)合同，公司高管人員都有決定權(quán)，因此對(duì)公司高管人員實(shí)行舉證倒置，對(duì)企業(yè)和公司高管人員都較為公平。
四、因自身過錯(cuò)造成自己的損失不得由無過錯(cuò)者承擔(dān)
違法行為實(shí)施者必須對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，不能由他人代替承擔(dān)法律責(zé)任，也不應(yīng)讓守法者來為他人的違法行為承擔(dān)責(zé)任，這是最基本法治理念�！秳趧�(dòng)合同法》規(guī)定的二倍工資懲罰性賠償責(zé)任是對(duì)用人單位不規(guī)范經(jīng)營(yíng)的懲罰性規(guī)定，而高管人員恰恰是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)的責(zé)任群體，如果將高管人員同一般員工等同，不排除高管人員通過不作為獲取二倍工資的利益，著實(shí)有違公平原則。
本案中，程寧是大博金公司聘請(qǐng)的總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)和管理，當(dāng)然也包括財(cái)務(wù)、人事等的管理。程寧一方面是公司的勞動(dòng)者，另一方面也是公司的管理者，即代表公司實(shí)施管理行為。相對(duì)一般的員工而言，程寧更了解法律的規(guī)定，也知道如果用人單位不與其簽訂勞動(dòng)合同將對(duì)單位產(chǎn)生什么不利的后果。程寧作為管理者，代表公司行使管理職責(zé)，在無特別約定的情況下，其管理的范圍也包括自已。程寧未與大博金公司簽訂書面勞動(dòng)合同，其自身存在管理上的失職。程寧因自身過錯(cuò)造成的損失，要求大博金公司承擔(dān)不利后果，并據(jù)此獲利，顯然有違公平。程寧提供的證據(jù)不足以證明未簽訂書面勞動(dòng)合同是用人單位的過錯(cuò)。綜上所述，程寧作為大博金公司的管理者，未提出與自己簽訂書面勞動(dòng)合同，其主張二倍工資差額的請(qǐng)求不予支持。因此二審判決沒有支持程寧要求公司支付二倍工資的請(qǐng)求正確。
參考文獻(xiàn)
[1]全國(guó)“五五”普法推薦讀物：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》解讀，群眾出版社2007年8月底1版，第19頁(yè)。
[2]王兵、王忠、張江洲：《勞動(dòng)爭(zhēng)議二倍工資案件適用法律問題研究》，《人民司法.應(yīng)用》2013年第11期。
[3]王兵、王忠、張江洲：《勞動(dòng)爭(zhēng)議二倍工資案件適用法律問題研究》，《人民司法.應(yīng)用》2013年第11期。
（作者單位：重慶市第四中級(jí)人民法院）
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