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 【案情】

　　原告蒲某某原系被告重慶某鋼管公司職工，被告是成立于2011年2月15日的有限責(zé)任公司。在被告公司籌備期間，錢某某作為發(fā)起人之一，以被告名義于2011年1月25日與原告簽訂了《勞動用工意向協(xié)議書》，聘請?jiān)�告為公司籌建至開業(yè)期間的車間管理或技術(shù)骨干，并約定待崗期間工資為1000元，從報(bào)到上班之月起工資為1400元。2011年12月30日，原告與被告又簽訂了《勞動合同書》，合同約定期限自2011年1月1日至2013年12月31日止，被告聘請?jiān)�告在公司的行政部門工作，從事炊事員工作。2012年5月10日，被告以原告“在工作中不能勝任，不具備公司規(guī)定的工作能力”，解除了與原告的勞動關(guān)系。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，被告未為原告辦理失業(yè)保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)，原告在2011年期間以個(gè)人名義按照重慶市2011年度月繳費(fèi)基數(shù)1178元／月繳納了繳費(fèi)比例20%的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)2827.20元，2012年1-5月期間亦按照重慶市上年度月繳費(fèi)基數(shù)2944元／月的60%繳納了繳費(fèi)比例20%的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)1766.40元，共繳納了4593.60元。解除勞動關(guān)系后，原告以被告未為原告繳納社會保險(xiǎn)為由要求被告賠償損失。而被告認(rèn)為過錯(cuò)在原告，因原告到被告公司工作時(shí)，原告正與前就職單位因勞動爭議糾紛案進(jìn)行訴訟，為了不影響原告領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，原告要求被告不為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，因此不同意賠償原告任何損失。雙方對工資及補(bǔ)償未達(dá)成一致意見，原告遂于2013年4月22日向榮昌縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2013年5月6日作出《不予受理案件通知書》，對原告的仲裁申請不予受理。原告對仲裁通知書不服，訴至法院，要求被告賠償原告失業(yè)保險(xiǎn)損失2646元，養(yǎng)老保險(xiǎn)損失2944×60%×20%×15=5299.20元。

　 【審判】

　　重慶市榮昌縣人民法院于2013年10月24日作出（2013）榮法民初字第01922號民事判決書，判決：由被告在本判決生效后十日內(nèi)賠償原告失業(yè)保險(xiǎn)損失2646元、養(yǎng)老保險(xiǎn)損失4593.60元，共計(jì)7239.60元；駁回原告蒲靜花的其他訴訟請求。

宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，該判決現(xiàn)已生效。

　　【評析】

　　本案的爭議焦點(diǎn)：一是原告與前就職單位之間的勞動糾紛可否免除被告為原告辦理社會保險(xiǎn)的義務(wù)；二是原告應(yīng)當(dāng)享受的社會保險(xiǎn)的損失賠償標(biāo)準(zhǔn)如何確定。針對這兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為：

　　1、用人單位不能以勞動者與第三人之間的勞動糾紛為由，免除自身應(yīng)承擔(dān)的為勞動者辦理社會保險(xiǎn)的法定義務(wù)。

　　根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十七條之規(guī)定，社會保險(xiǎn)已納入勞動合同的必備條款，而《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第五十八條也規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記。”可見，用人單位為勞動者辦理社會保險(xiǎn)是其法定義務(wù)。本案中，被告是新成立的有限責(zé)任公司，在被告籌備期間，2011年1月發(fā)起人錢某某以被告名義與原告簽訂了《勞動用工意向協(xié)議書》，被告對發(fā)起人錢某某上述的行為予以認(rèn)可，且雙方已按協(xié)議書實(shí)際履行，該《勞動用工意向協(xié)議書》具備勞動合同的內(nèi)容，因此，原、被告之間從2011年1月開始存在勞動關(guān)系，至2012年5月解除勞動關(guān)系，在雙方勞動關(guān)系存續(xù)的17個(gè)月中，被告應(yīng)當(dāng)為原告繳納社會。被告未為原告辦理社會保險(xiǎn)的理由是原告與前就職單位之間的勞動糾紛，該糾紛并不能免除用人單位為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)，因此被告的辯解理由不成立。

　　2、用人單位未為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，勞動者自行繳納后，請求用人單位賠償其損失的，可比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額計(jì)賠。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)，且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理”，明確了社會保險(xiǎn)損失賠償糾紛納入法院管轄范圍。但該司法解釋并未明確規(guī)定社會保險(xiǎn)損失賠償?shù)木唧w計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。因此，在司法實(shí)務(wù)中如何操作存在較大爭議。

　　用人單位未為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，屬于侵害勞動者合法權(quán)益的行為。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，侵害造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償，被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償。本案中，原告的損失主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是被告未為其辦理失業(yè)保險(xiǎn)，導(dǎo)致原告不能領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，這一部分損失屬于侵害行為直接造成的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)按照被侵權(quán)人受到的直接損失賠償；二是被告未為原告繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，從2011年1月至2012年5月期間原告自行繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)4593.60元，該養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)按照國家規(guī)定應(yīng)屬被告為原告繳納的部分，關(guān)于這部分損失的計(jì)算，筆者認(rèn)為應(yīng)按照侵權(quán)人因此獲得的利益賠償為宜。若被告未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，必然會產(chǎn)生無法領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金的損失，由于原告自行繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)，原告到規(guī)定年齡仍可領(lǐng)取養(yǎng)老金，但原告承擔(dān)了本該被告應(yīng)該承擔(dān)的費(fèi)用而減益，被告因未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)而增益，為保護(hù)勞動者合法權(quán)益，衡平勞動者與用人單位之間的利益，按照侵權(quán)人因此獲得的利益賠償較為妥當(dāng)。

　　關(guān)于失業(yè)保險(xiǎn)損失的計(jì)算，按照《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例》第二十四條的規(guī)定：失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計(jì)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間確定。具體劃分為：（一）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿一年不足兩年的為三個(gè)月……。《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法》第十三條規(guī)定：單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險(xiǎn)，或者單位因欠繳失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費(fèi)，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險(xiǎn)金的120%予以賠償。原告在被告單位工作1年以上不足2年，應(yīng)當(dāng)享受3個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金，由于被告未為其辦理失業(yè)保險(xiǎn)，導(dǎo)致原告不以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，被告應(yīng)當(dāng)依法賠償。按照榮昌地區(qū)失業(yè)保險(xiǎn)金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)735元∕月計(jì)算，原告的失業(yè)保險(xiǎn)損失是735元∕月×3個(gè)月×120%=2646元。

　　關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)損失的計(jì)算，被告未為原告繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，原告以個(gè)人名義參保的，可比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)賠償勞動者。原告工資低于社平工資，經(jīng)走訪社保部門，從2011年1月至2012年5月期間，若以單位名義參保，單位需為原告繳納的部分計(jì)算，即：2011年1月-12月，1178×12個(gè)月×20%（單位）=2827.20元；2012年1月-5月，2944×60%×5個(gè)月×20%（單位）=1766.40元，共計(jì)4593.60元，該養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)由被告賠償給原告。原告主張17個(gè)月都按照2011年度月繳費(fèi)基數(shù)2944元／月為繳費(fèi)基數(shù)的理由不符合客觀事實(shí)，故不予支持。
來源：榮昌法院