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案例1：規章制度要告知

案情簡介

小丁于2011年12月1日進入某公司從事電工工作，雙方簽訂了一份一年期的勞動合同，約定每月工資為3000元。2012年3月小丁與其主管因工作瑣事爭吵并引發打架，小丁因此被公司口頭警告。之后小丁就會出現與主管鬧情緒、不服從主管工作安排的情況。公司根據2012年5月至8月期間的每日工程維修表、工程維修日記錄表、監控查詢明細等證據來證明小丁存在消極怠工、不服從主管的工作安排的情況，同時還根據《員工手冊》中的條款：“侮辱、誹謗、恐嚇、威脅、謾罵、毆打、危害上級、同事，或者相互打斗，或者做出不道德的流氓行為”、“無故不服從公司安排或者拒絕工作的行為”為理由，于2012年9月1日以小丁嚴重違反公司規章制度為由而通知其解除勞動合同并出具解除通知書。小丁對此不服，稱其從未看到過《員工手冊》，且不清楚里面的條款，將公司告上了區勞動人事爭議仲裁委員會，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

案件評析

用人單位解除員工的勞動合同都需要一個合理合法的理由，《勞動合同法》規定了用人單位可以解除勞動合同的情形之一是員工“嚴重違反用人單位的規章制度”，用人單位以此為由解除勞動合同，需要承擔相應的舉證責任，提供充分的證據。用人單位規章制度制定的程序要合法，即必須與工會或者職工代表平等協商確定，確定后的規章制度要向全體員工公示。同時用人單位規章制度的內容也要合法，不能與法律法規及政策性文件相抵觸，同時也要合情合理。規章制度的程序和內容合法，是用人單位規章制度是否有效的前提條件。如何舉證員工違反了規章制度，是用人單位在日常人力資源管理中就應當有所準備的，而不是到了要解除勞動合同時才臨時去搜集各種證據，因為部分證據在平時不經意中可能已經滅失了。

小丁公司雖然制定有《員工手冊》，但并未向所有員工盡到告知義務，也沒有讓員工閱讀、簽收。盡管小丁確與其主管發生了爭執，但公司并沒有及時向小丁發出嚴重違反公司規章制度的書面警告，而僅僅是對其進行了口頭警告等處理措施，因此公司提供的證據不足以證明小丁嚴重違反公司的規章制度。公司不得不承擔違法解除勞動合同的后果，仲裁委最終支持小丁的訴請。

案例2：勞動者無法勝任工作，用人單位能否解除

案情簡介

李某2012年2月進入一家機械制造公司工作，雙方簽訂了為期三年的勞動合同，合同約定李某的工作崗位為磨具操作工，每月工資3000元。2008年2月單位安排李某參加了操作工培訓，9月又安排其參加培訓。11月5日單位因李某的工作能力無法達到生產要求，不能勝任工作崗位，經過培訓仍不能勝任，故，向李某發出解除勞動合同的通知書，同時支付了李某未提前三十天解除勞動合同的一個月替代工資及解除勞動合同的經濟補償金。李某對單位的解除決定不服，向區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復勞動關系，并支付相應的工資。

在庭審中，單位辯稱，因李某在工作中始終未完成單位的工作任務，2012年9月單位又安排其參加培訓，經培訓后李某工作始終沒有改進。鑒于李某始終無法達到生產要求，無法勝任工作，單位2012年11月5日解除了與李某的勞動合同，單位的決定符合法律規定，故不同意李某的請求。同時單位提供了對李某進行兩次考核的任務表用以證明李某不勝任工作及李某簽字的單位規章制度，該規章制度明確了員工的工作任務。

李某對單位提供的兩次考核的任務表及規章制度的真實性予以認可，但稱單位規定的工作任務的定額未與自己協商，故，自己對該工作任務不予認可。

仲裁委在查明事實后作出裁決：李某未完成單位的工作任務，經培訓后仍未達到單位的生產任務，單位根據勞動合同法解除與李某的勞動合同，并無不當，故，對李某要求恢復勞動關系及支付工資的請求均不予支持。

案件評析

《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整崗位，仍不能勝任工作的：……”

單位依據上述條款作出解除勞動合同的決定，首先舉證證明勞動者不能勝任工作。單位一般可以通過對勞動者進行工作考核來衡量勞動者是否能勝任工作。在工作考核中，單位須明確告知其工作要求及量化標準，讓勞動者清楚自己在工作中應當達到什么程度。本案中單位已經能舉證證明李某不能勝任工作的事實，并按照規章制度操作并無不當。

在用人單位能夠證明勞動者不能勝任工作的情況下，單位應該安排勞動者進行培訓或調整工作崗位，這里的培訓是指與勞動者所從事崗位相關的工作培訓，并不一定需要到專業的培訓機構進行，只要單位能夠舉證證明其所安排的培訓具有合理性即可，因此這也需要單位對培訓做好記錄并予以保存。對于調整崗位，單位應當舉證證明其調崗的合理性，否則該崗位調整的行為不能成立。在單位對勞動者培訓過調整崗位后，單位應當對勞動者再次進行工作考核以衡量勞動者是否能勝任工作，同時要做好證據保存。最后提醒單位，應用勞動合同法第四十條第二款之規定以不能勝任工作解除勞動合同，應提前三十日或支付勞動者一個月工資后，方可解除勞動合同。

案例3：違法約定試用期危害多

案情簡介

2012年6月小林進入上海一家外貿公司，從事銷售工作。入職時，雙方簽訂過一份期限為2012年6月1日至2014年5月31日的勞動合同，約定月工資8000元。其中試用期為2012年6月1日至日2012年10月31日，試用期工資為轉正后工資的80%。外貿公司按照上述標準發放了小林在職期間的工資報酬。2013年3月，小李因個人原因辭職，并于同月向區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求外貿公司按照其轉正工資標準補足2012年8月1日至2012年10月31期間的工資差額。經審理查明，仲裁委根據雙方勞動合同及銀行進卡記錄，支持了小林的請求。

案件評析

根據2008年1月1日起施行的《勞動合同法》規定：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。在本案中，小林與外貿公司簽訂的《勞動合同》中關于試用期期限的約定明顯違法。雙方勞動合同期限為2年，根據法律規定，試用期不得超過2個月，但事實上雙方約定的試用期為5個月，即其中的后3個月為違法約定，故小林完全有理由要求單位補足其外貿公司因違法約定試用期期限而產生的工資差額。

案例4：試用期亦不可隨意解除

案情簡介

王某于2013年1月5日進入本市一家機電公司工作，雙方簽訂了一份期限為2013年1月5日至2013年12月31日的聘任合同。并約定了試用期1個月。2013年1月底左右公司以王某個人發展與公司未來發展規劃不匹配原因為由要求其離職。之后，公司給了王某一份離職證明，該證明載明：“考慮公司未來發展規劃與勞動者的個人發展并不匹配，公司提出在試用期解除勞動合同。”王某認為自己完全能勝任工作，公司在試用期以勞動者發展與公司未來發展規劃不匹配解除勞動合同實屬不當。之后王某向區勞動人事爭議仲裁委員會申請了勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。

王某認為，自己工作認真努力、完全能勝任本職工作，只是自己的表現沒有得到上級的認可。現雖然處于試用期，但公司不能以勞動者發展與公司未來發展規劃不匹配解除勞動合同。公司則認為，雙方在一個月的試用期，任何一方有權提前1天書面通知對方終止合同。而且公司認為王某與公司在工作氣氛和人際關系方面不匹配，且王某對公司工作有異議，對工作開展有阻礙，公司屬于正常解聘王某，并不違反法律的規定。

仲裁委依法作出裁決：對王某要求公司支付解除勞動合同賠償金的請求予以支持。

案件評析

本案件爭議焦點是，職工在試用期內，公司在行使單方解除權是否存在違法情形。

就本案而言，根據《勞動合同法》第三十九條第一款規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的。”由此可見，用人單位要證明勞動者“不符合錄用條件”，必須依據勞動者在試用期內的工作表現，并經過一定的考核程序、在一定的期限內做出結論，否則，試用期一旦屆滿即視為勞動者符合用人單位的“錄用條件”。而本案中公司解除王某只是簡單的表示試用期不符合錄用條件且存在公司未來發展規劃與申請人的個人發展并不匹配的情況，并未提供充分證據予以證明。

因此仲裁委員會經過開庭審理后認為，按照法律相關規定，王某處于試用期，公司所稱王某試用期不符合錄用條件且存在公司未來發展規劃與申請人的個人發展并不匹配的情況依據不足，即公司上述解除行為缺乏法律依據，裁定公司賠償王某違法解除勞動合同賠償金。

案例5：托管經營是否需要支付雙倍工資

案情簡介

林某于2012年3月進入上海一家美甲店，從事店長工作。雙方未簽訂過書面勞動合同，僅口頭約定月基本工資為3000元，另加提成。因在職期間未足額領取工資報酬、未繳納社會保險等，林某于2012年12月1日提出解除雙方勞動關系，之后未再上班。并于同月向區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求美甲店支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額20040元及解除勞動合同的經濟補償金2750元等。經審理查明，美甲店于2012年1月與另一家美容管理公司簽訂過一份托管協議，其上載明：美甲店委托美容管理公司托管門店12個月，在托管期間美甲店支付美容管理公司托管費為總營業額5%，并由美容管理公司負責門店員工招聘、管理及工資等問題。最終，仲裁委根據美甲店提供的托管協議及雙方陳述，確定林某與美甲店之間不存在勞動關系，故對林某的所有申訴請求不予支持。

案件評析

委托經營管理又稱托管經營，即企業產權的所有者或其代表，通過簽訂契約的法律形式，在一定時期內將企業的經營權委托給具有較強經營管理能力，并能承擔相應經營風險的另一法人或自然人，將進行有償經營的經濟行為。一般情況下，委托經營管理者與被托管人在托管協議中會就其現有及新近員工的勞動關系作出明確的書面約定。在本案中，美甲公司與美容管理公司就員工勞動關系已作出明確約定，并于法不悖，故理應作為判斷的依據。但，如果托管協議或勞動合同中均未就員工勞動關系作出明確約定的，則應根據原勞動保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定來判斷勞動關系，即1、用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，是否從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分。

案例6：口頭約定不簽合同風險大

案情簡介

2011年10月8日，A某經一熟悉朋友介紹進入B公司從事銷售工作，雙方口頭約定每月工資3000元，進入公司伊始A就表示都是熟人介紹的，雙方也不用簽訂合同，只要每月按時發放工資即可，B公司想既然A這么說了，所以雙方就未簽勞動合同。然而之后A某工作上的失誤，以致雙方出現了矛盾，2012年8月31日A提出辭職，并于當日至到區勞動人事爭議仲裁委員會提起申訴，要求B公司支付其2011年11月8日至2012年8月31日的雙倍工資差額。

庭審中，A某否認其曾向B公司提出過類似要求，最終，仲裁委支持了A某的訴訟請求。

案件評析

根據《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付雙倍工資的差額。另根據《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》規定，用人單位在員工入職超過一個月未與其簽訂勞動合同的，關于是否要支付其雙倍工資，應當考慮用人單位是否已履行告知義務。如果用人單位已盡到告知義務或是勞動者拒絕簽訂的，那么用人單位則無須支付勞動者雙倍工資差額。本案中，A某入職后雖主動表示公司不用與其簽訂勞動合同，但在案件審理中A某卻否認這一說法，表示系公司一直拒絕與其簽訂合同的，而公司也無證據證明系A某自己拒絕簽訂的。所以根據相關法律規定，B公司應支付A某上述期間的雙倍工資差額。如果B公司有證據證明是A某主動不要求簽訂合同的，那么此時公司則無須支付其雙倍工資差額。

案例7：企業是否應當與其訂立無固定期限勞動合同

案情簡介

王先生于2003年1月1日進入某貿易公司，入職后雙方未簽訂過勞動合同。在《勞動合同法》頒布后，雙方簽訂了一份期限為2008年1月1日至2012年12月31日的勞動合同。該合同期滿前，公司表示愿意再續訂一份五年期的勞動合同。王先生自認為已在公司連續工作滿10年，根據《勞動合同法》，公司應簽訂無固定期限勞動合同。由此雙方發生爭議。

仲裁庭審中，王先生提出：根據《勞動合同法》第十四條第二款第一項之規定，公司應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。公司則認為，《勞動合同法》頒布于2008年，王先生自2008年起未工作滿十年，是否簽訂無固定期限勞動合同還應看公司是否有訂立的意愿。

最終，王先生的請求得到仲裁委支持。

案件評析

《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。

“連續工作滿十年”的規定，應理解為從用工之日起計算，還是從《勞動合同法》實施后在本單位的工作年限呢？根據《勞動合同法實施條例》第九條特別規定：“勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限”。顯然本案中從王先生2003年1月1日入職計算，已連續工作滿十年。同時根據《勞動合同法實施條例》第十一條的規定，即王先生提出訂立無固定期限勞動合同的，公司就應當與其訂立無固定期限勞動合同。因此王先生的請求得到仲裁委支持。

案例8：第三次續訂應訂立無固定期限勞動合同

案情簡介

2008年12月王某進某公司工作，簽訂了一份勞動合同，合同期限為2008年12月10日至2010年12月27日，2010年12月25日王某與公司第二次簽訂了勞動合同，約定的合同期限為2010年12月28日至2012年12月27日。2012年12月21日，雙方就續訂勞動合同事宜進行協商，公司提出簽訂固定期限勞動合同，王某則要求簽訂無固定期限勞動合同。在雙方未達成一致意見的情況下，公司通知王某合同到期后不再續簽，王某自12月22日開始可以不出勤。王某在公司工作至2012年12月21日，公司支付王某工資至12月底。2013年1月18日，公司以銀行轉賬方式支付王某終止勞動合同的補償金6,500元。王某于2013年3月16日申請勞動仲裁，要求公司支付違法終止勞動合同的賠償金。

案件評析

本案的關鍵之處在于：員工符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，用人單位是否必須與之簽訂？在員工提出簽訂無固定期限勞動合同的要求后，用人單位可否在固定期限勞動合同到期后與員工終止勞動關系？

2008年1月1日起實施的《勞動合同法》中第十四條第二款第一項明確規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；……”此處，用詞明確為“應當”，在法律文件中，“應當”的表述屬于強制性規定。這就意味著，在勞動者符合條件時，用人單位必須與之簽訂無固定期限勞動合同。

雙方最后一份合同在2012年12月27日到期，此時，雙方已連續簽訂二次固定期限勞動合同，符合與公司簽訂無固定期限勞動合同的條件。若公司提出與王某續簽勞動合同，而王某又向公司提出簽訂無固定期限勞動合同的情況下，公司必須與其簽訂。公司未與之簽訂的行為違反法律的強制性規定，應視為雙方之間已存在無固定期限勞動合同關系。現公司終止勞動合同的行為實質上屬違法解除與王某的無固定期限勞動合同，公司應支付王某違法解除勞動合同的賠償金。

案例9：合同到期需及時續訂

案情簡介

小劉大學畢業后，進入了一家裝飾設計公司工作，雙方簽訂了一份為期一年的勞動合同。工作滿一年以后，雙方續簽一次。第二次合同期滿后，小劉期待著能與公司簽訂無固定期限的勞動合同，但公司也并沒有如去年一樣通知他續簽，仍舊照常安排他工作。小劉多次提出，公司都以各種理由推脫。催促半年無果后，小劉向區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求公司與他簽訂勞動合同，并支付未簽訂合同期間的雙倍工資。勞動爭議仲裁委員會依法受理，開庭時，設計公司辯解稱，雙方是簽訂過勞動合同的，之后小劉的工作和薪資待遇等都是正常發放，所以公司從未要否認與小劉的勞動關系，雙倍工資不適用于未及時續簽合同的情形。

案件評析

絕大多數勞動者和用人單位原本并無“簽訂勞動合同”這一法律概念，甚至將“合同工”視作對勞動者的特殊待遇，勞動合同簽訂率極低。因此一旦發生勞資糾紛時，當企業不誠信時，勞動者的薪資、福利待遇甚至勞動關系等重要情況均難以確認，這一情況大大增加了勞動者的維權成本。2008年，我國首次以立法形式明確了用人單位必須與所聘用的勞動者簽訂書面勞動合同，否則將承擔相應法律責任這一概念。《勞動合同法》中所規定的“建立勞動關系”，并不單指用人單位與勞動者第一次建立新的勞動關系，書面勞動合同的期限應當涵蓋勞動者的整個工作期間。在本案中，小劉與公司原勞動合同到期后，仍然繼續從事原工作，領取原工資待遇，可視為雙方都有意延續原合同，但這并不能免除簽訂勞動合同的法律義務，公司仍然應當在一個月內與小劉訂立新合同。因此，裝飾設計公司在原合同到期后，未及時與小劉續訂，應當承擔法律責任，向小劉支付未簽訂書面勞動合同期間內的雙倍工資差額，同時因為雙方已經簽訂過兩次勞動合同，若小劉要求，公司還應當與他簽訂無固定期限的勞動合同。

結語

無規矩無以成方圓。對于企業來說，無論其規模大小，合理合法的規章制度是其經營管理自主權的體現，也是約束員工行為、科學管理的命脈所在。而從人力資源的角度來說，員工最注重的兩大因素——公平與發展，其中的公平即是通過制度體現的。因此，依法制定有效規章制度對企業生存有重大意義，作為企業必須慎重對待。