【案情】
吳某系某商店聘請的業務員，雙方未簽訂勞動合同，但存在事實上的勞動關系，吳某的工作職責是在本市及周邊地市推銷貨物，工作沒有規律，由該商店包吃包住，吳某一般在商店的倉庫吃住，下班一般時間較晚。2012年8月的一天晚上，吳某與同事在外地推銷貨物回到商店，同事騎電動車載著吳某去倉庫吃飯，吳某途中不慎從車上摔下，經搶救無效身亡。后經吳某父母要求認定吳某的死亡為工傷的申請，當地人保部門認為吳某乘坐同事電動車到倉庫吃飯途中發生交通事故死亡，屬從事收尾性工作受到事故傷害，從而依據《工傷保險條例》第十四條第（二）項規定認定吳某的死亡為工傷。
【分歧】
行政訴訟中在審查人保部門作出工傷認定的具體行政行為時，存在兩種意見：
第一種意見是人保部門認定吳某的死亡為工傷正確，適用法律也正確，應予以維持。
第二種意見是吳某的死亡屬于工傷，但人保部門適用的法律存在錯誤，應予以撤銷。
【評析】
從上述兩種意見不難看出，其中的關鍵分歧點在于人保部門在做出吳某的死亡屬于工傷的認定中，所適用的法律是否正確，也即吳某乘坐同事電動車到倉庫吃飯途中發生交通事故死亡是否屬于“在工作時間、工作場所、從事與工作有關的收尾性工作受到事故傷害”。
對此，筆者同意第二種意見——人保部門的具體行政行為因適用法律錯誤應予以撤銷，理由如下：
第一，《工傷保險條例》第十四條第二項規定是“工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的”，這里的“從事與工作相關的收尾性工作”主要指在法律規定或單位要求的工作時間之前或之后一段合理的時間內，職工在工作場所內從事本職工作或者領導指派的其他工作相關的收尾工作。
具體到本案，首先，吳某的工作職責是在本市及周邊地區推銷貨物，其回作為住處的倉庫只是回去吃飯而已，并沒有另外其他商店交代的工作任務。雖然吳某與商店的勞動關系是包吃包住型的，但是“吃與住”屬于雇傭者給予員工的福利待遇，是員工的權利而非義務，更不是工作內容。“吃飯”作為每個人必需的生活行為，雖有為了積蓄工作能量的目的，但并不能以此作為其屬于收尾性工作的范疇。其次，吳某與同事騎車回倉庫吃飯的途中應屬于下班途中，而非在工作場所內，因此不具備收尾性工作的地點條件。盡管吳某推銷的工作規律性較差，工作地點經常不固定，但也不是完全無法區分開來。包吃包住型的勞動關系并不代表吳某全天二十四小時的時間都歸商店支配，勞動法明確規定了每天八小時的工作制，而在本案吳某與商店的勞動關系中，只有吳某在實行為商店推銷貨物的工作職責或者商店委派其他工作任務而吳某接受該任務時才屬于工作時間，而在此之外吳某的時間屬于其自由支配。事發當天，在吳某完成當天的工作職責之后準備回倉庫住處吃飯應該屬于其自由支配的時間，此時其所在的場所當然不是工作場所。
故此，事發當天吳某在外地推銷貨物回到商店，此時已經是晚上了，按照工作職責與工作場所來說，吳某回倉庫吃飯的途中并不屬于《工傷保險條例》第十四條第（二）項規定的屬于收尾性工作情形，而是屬于該條第（六）項規定——“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的應當認定為工傷”的情形，因此，人保部門在做出工傷認定上適用法律錯誤。
第二，行政訴訟對具體行政行為進行合法性審查的原則，即原則上只能對具體行政行為的合法性進行審查，并作出判決維持或撤銷具體行政行為的決定。
《行政訴訟法》第五十四條的規定，“具體行政行為適用法律、法規錯誤的，人民法院應判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”。
結合本案，人保部門對吳某死亡的工傷認定適用法律錯誤應予以撤銷。
（作者單位：江西省樂平市人民法院）
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