4：勞動關(guān)系認(rèn)定并非工傷認(rèn)定的充要條件
《工傷保險條例》開篇提到“職工”、“用人單位”兩個主體。言外之意，職工因工受到傷害或者罹患職業(yè)病屬于條例調(diào)整的范疇，那么如何判斷申請工傷認(rèn)定的主體是“用人單位”還是“職工”呢？實踐中自然而然就會把工傷認(rèn)定首先引向勞動關(guān)系的確定上來。顧名思義，存在勞動關(guān)系的當(dāng)然是“職工”和“用人單位”。然而，是否可以倒推得出勞動關(guān)系不明確的一定不能認(rèn)定工傷呢？
實際申請過程中，工傷認(rèn)定部門出于行政確認(rèn)的便捷性往往也要求當(dāng)事人提交勞動關(guān)系的證明作為申請的必備材料。而沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)必須經(jīng)過勞動仲裁和民事訴訟先決才能認(rèn)定工傷呢？答案是否定的，最高人民法院行政審判庭在2009年7月20日答復(fù)湖北省高級人民法院《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)的請示》中答復(fù)如下：
根據(jù)《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受傷傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。因此，社會保險行政部門對能初步證明職工與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）及符合工傷認(rèn)定申請其他條件的申請，應(yīng)予以受理。
因此，筆者認(rèn)為，一些和雇主沒有簽訂勞動合同、但實際上存在事實勞動關(guān)系的勞動者在用人單位未進(jìn)行工傷認(rèn)定申請時，可以通過固定有關(guān)證據(jù)材料，比如錄用手續(xù)、工資發(fā)放證明、考勤記錄、工友的證人證言等證據(jù)材料，嘗試在法定期限內(nèi)申請工傷認(rèn)定。
5：非法用工因工致害賠償標(biāo)準(zhǔn)比照但不低于工傷標(biāo)準(zhǔn)
“童工”等非法用工行為為各國法律所禁止，我國《工傷保險條例》中亦明確非法用工不屬于工傷認(rèn)定的對象，但這不意味著非法用工、因工導(dǎo)致職業(yè)病和所受傷害不受國家法律的保護(hù)。條例明確此類情形所獲得的賠償不得低于“工傷賠償”標(biāo)準(zhǔn)（條例第六十六條）。
實踐中的難題是，比照但不低于“工傷賠償”的前提是撇開主體不論、純粹從工傷構(gòu)成要件上考察是否符合，這是確定賠償標(biāo)準(zhǔn)不可規(guī)避的法律技術(shù)問題。有的地區(qū)，當(dāng)事人直接通過民事訴訟途徑直接請求賠償，交由司法權(quán)首次判斷是否符合“工傷”要件的外觀；有的地區(qū)，則可以通過向工傷認(rèn)定行政部門申請的方式，請求其判定是否符合“工傷”之外觀，一旦形成判定結(jié)論，則對后續(xù)民事救濟(jì)形成拘束力。
比如，2016年發(fā)布的《江蘇省人力資源和社會保障廳關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的處理意見》第二條就規(guī)定了：“《條例》第六十六條規(guī)定的“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工”和“童工”，不作為工傷認(rèn)定的對象。但其受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)依申請參照工傷認(rèn)定程序判定其是否符合《條例》第十四條、第十五條、第十六條規(guī)定的情形，由該單位根據(jù)《條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》有關(guān)規(guī)定給予一次性賠償。”
6：超過法定退休年齡認(rèn)定工傷因案制宜
關(guān)于“法定退休年齡”的法律文件迄今為止仍然有效的是一份有年代感的國務(wù)院發(fā)文：《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)【1978】104號）。在《立法法》沒有出臺前，這份文件的效力級別等同于行政法規(guī)。
《勞動合同法》及其實施條例明確，達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止。超過退休年齡的勞動者再次進(jìn)行勞動，這在老齡化社會并非不合理，但法律所保護(hù)的還有青壯年勞動力的勞動價值。因此，對于超過法定退休年齡的勞動者的勞動保護(hù)并不能通過工傷保險這一項去鼓勵勞動，更不能鼓勵超過法定退休年齡的勞動者一邊享受退休養(yǎng)老待遇、一邊享受工傷保險的醫(yī)療基金，否則對繳費者有失社會保險的公平，也不符合社會保險的一般原理。鑒于最高人民法院行政庭曾經(jīng)對于“超過法定退休年齡的返程農(nóng)民工”能否享受工傷保險待遇有過相關(guān)批復(fù)，但這些批復(fù)只對個案有指導(dǎo)作用，是否對所有同類型案件均適用，考量工傷認(rèn)定部門及法院對勞動關(guān)系與工傷認(rèn)定的關(guān)系、繳費關(guān)系與享受保險待遇的關(guān)系、工傷保險關(guān)系與養(yǎng)老保險關(guān)系的復(fù)雜而深刻的理解。
筆者對現(xiàn)有各地、各部門規(guī)定總結(jié)如下，達(dá)到或者超過法定退休年齡的人員發(fā)生職業(yè)傷害時，按照下列不同情況進(jìn)行處理：
（一）達(dá)到或者超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)，或者未依法享受職工基本養(yǎng)老保險待遇、機(jī)關(guān)事業(yè)單位基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到職業(yè)傷害或者患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
（二）用人單位聘用時達(dá)到或者超過法定退休年齡的人員，在受聘期間因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病的，如聘用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定辦理。
（三）用人單位聘用達(dá)到或者超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)，因工作原因傷亡的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
（四）其他達(dá)到或者超過法定退休年齡的聘用人員，不屬于《工傷保險條例》范圍，按照勞務(wù)關(guān)系處理，如果因工作原因傷亡的，由聘用單位參照工傷保險待遇予以賠償。
主要參考依據(jù)：
1、最高人民法院于2010年3月17日在《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》中答復(fù)山東省高級人民法院：用人單位聘用的超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。
2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條中規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。
3、人社部2016第29號文（關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）》）中規(guī)定：二、達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。（原創(chuàng)丁鈺 芥莘齋行政法實務(wù)筆記）
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