《人力資源和社會保障部關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》[人社部發〔2013〕34號]（以下簡稱《意見》）第五條規定：“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，作出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關系依法確認后，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序”。有觀點認為，該條規定沒有法律依據，如果當事人不主動就勞動關系爭議申請勞動仲裁，則社會保險行政部門不能自行以勞動關系存在爭議為由中止工傷認定程序，此《意見》的規定實際不利于提高工傷認定效率，將會增加工傷職工的負擔。對此，筆者有幾點不同意見：
一、《意見》第五條是針對《工傷保險條例》第二十條的細化規定
《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第二十條第三款規定，作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的，在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。《意見》為妥善解決實際工傷認定工作中的問題，更好地保障職工和用人單位的權益，對《條例》第二十條第三款進一步作出了細化規定，即何種情況下，作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據。《意見》第二條至第四條規定“非本人主要責任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”三種情況分別應以有關機關出具的法律文書或者人民法院的結論性意見為依據，其中后一種情形如無法獲得上述證據，勞動行政部門可以結合相關證據認定。結合《條例》第十八條賦予勞動行政部門在工傷認定程序中具有認定勞動關系職權的規定，《意見》第五條進一步規定勞動行政部門在發現勞動關系爭議無法確認后，也應當告知當事人申請勞動仲裁，即此種情況也屬于《條例》第二十條第三款中需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的情形。如上所述，《意見》的以上規定實際上是以《條例》第二十條為依據并細化了該條的可操作性，并不違反上位法的原意。
二、《意見》第五條的規定的必要性
工傷認定是依申請的行政確認行為，工傷認定機關的主要任務是對工傷或職業病的調查核實，當勞動關系夾雜法律爭議時若仍要求由工傷認定機關對勞動關系作出認定，不符合工傷認定本身的特點和性質，將會使工傷部門勉為其難，也會造成對當事人的不公。對此，《意見》第五條進一步明確勞動行政部門具有認定勞動關系的職權，并賦予其在勞動關系存在爭議、難以確認時中止工傷認定程序的權利是十分必要的。
其一，行政程序不同于司法程序，司法程序中有明確的舉證責任分配和民事訴訟程序，對于查明案件事實和雙方公平的地位都有足夠的保障，雙方在司法程序中積極舉證證明自己的主張，并針對對方的觀點和證據提出質疑和抗辯。行政程序并不仿照司法程序設置質證、辯論等庭審環節，而主要依靠申請人提供材料、結合自身的調查作出認定，在此過程中難以保證雙方質證、辯論的權利，也難以充分運用分配舉證責任的規則，對于查明本就存在爭議的復雜勞動關系十分不利
其二，人民法院的生效判決具有終局性，在勞動關系難以確認時轉由當事人向勞動仲裁申請確認勞動關系并經法院判決確認，勞動行政部門據此作出的工傷認定決定更具穩定性，即便進入行政訴訟階段，也難以因勞動關系存在爭議而撤銷工傷認定。而如果由勞動行政部門在工傷認定階段徑直對復雜且難以確認的勞動關系作出認定，一旦進入行政訴訟程序被以勞動關系存在爭議撤銷工傷認定的風險較高，不利于對受傷職工的保護。
其三，對于復雜、存在爭議的勞動關系若由行政部門作出認定則存在舉證責任的沖撞，不利于保護職工方利益。在民事訴訟中，由于用人單位相對于受傷職工屬于強勢一方，其對于勞動關系的認定要承擔更多的舉證責任，如果舉證不能則應當承當不利后果，這對于職工方是有利的。然而一旦進入行政訴訟程序中，用人單位相對于行政部門便轉為了弱勢方，由行政部門作出的工傷認定的依據，包括其中認定勞動關系的部分，舉證責任自然應當由行政部門承擔，如此一來，對于同一事實的舉證方便出現了沖撞，由行政部門承擔舉證責任也相對不利于對受傷職工的保護。
當然，如果是事實清楚、不存在爭議的勞動關系確認，是不存在上述問題的。
三、《意見》第五條之規定更利于提高工傷認定效率
《意見》第五條規定在勞動關系難以確認時應當中止工傷認定，告知當事人申請勞動仲裁，實際對于普遍提升行政部門作出工傷認定的效率十分有利，并不會增加受傷職工的負擔。
為更好地理解第五條的意圖，還應當對工傷認定中勞動關系類型做一個區分。一種是事實相對清楚、沒有爭議的類型，如勞動者或者用人單位提供工資支付憑證或者記錄，如職工工資發放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、用人單位向職工發放的“工作證”、“服務證”等能證明身份的證件、單位的考勤記錄、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、證明雙方存在勞動關系的公證文書、雙方簽字蓋章確認的勞動合同、用人單位出具證明存在勞動關系且在工傷認定舉證期限內未提出異議等。另一種勞動關系存在爭議且難以確認的，如員工僅提供證人證言，而單位又予以否認的，或者其他不足以形成存在勞動關系證據鏈的情形。
《意見》第五條的立法意圖在于，對于上述前一種情形，可以由勞動行政部門直接判斷是否具有勞動關系的情形，后一種情形則屬于第五條所稱的“勞動關系存在爭議且無法確認”，此時工傷認定部門應當告知當事人申請勞動仲裁，并中止工傷認定程序。基于此種區分，將會極大地提升對于前一種情形的工傷認定效率，而對于后一種情形，根據本文第二部分的闡述，中止工傷認定，由當事人申請仲裁實際對職工和用人單位雙方均更為公平。
有觀點認為，中止后由仲裁部門認定勞動關系將會嚴重增加受傷職工負擔，使其面臨繁瑣的司法、行政程序。實際上經過對勞動關系類型的劃分，勞動行政部門僅需對后一種情形中止工傷認定，而如果對此情形下的復雜勞動關系，行政部門與司法部門觀點不一致，那么在當事人均窮盡救濟途徑的情景下，由司法部門認定勞動關系，職工將經歷勞動仲裁、民事訴訟、工傷認定、行政復議、行政訴訟共計五個程序；而由行政部門認定勞動關系時，職工將面臨工傷認定、行政復議、行政訴訟（撤銷）、再次工傷認定、行政復議、行政訴訟共計六個程序。
四、誠然，當下可能有少部分行政部門存在懶政的行為，為保證自己不陷于敗訴風險，而對于前述勞動關系分類中前一種事實相對清楚、沒有爭議的也中止工傷認定，告知當事人申請勞動仲裁。此種行為雖違背了《條例》和《意見》的精神，不利于整體提升行政效率、保障當事人合法權益，但此屬于如何確保勞動行政部門積極履行職責的問題，不能以此否認《意見》第五條的積極作用。（作者單位：無錫市人社局）
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