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在建設(shè)工程領(lǐng)域，不具有用工主體資格或施工資質(zhì)的實際施工人（“包工頭”）直接向建設(shè)單位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉(zhuǎn)包工程項目，或者以被掛靠單位的名義對外承包建設(shè)工程的，其所聘用的勞動者在履行承包業(yè)務(wù)之中因工傷亡時，司法提供了怎樣的救濟途徑？

解決途徑：

第一、通過勞動仲裁或勞動主管部門認(rèn)定勞動者與前用工單位（違法發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠單位）成立勞動關(guān)系？

第二、通過勞動主管部門認(rèn)定工傷并認(rèn)定前用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位？

第三、可以直接起訴要求由包工頭與前用工單位共同承擔(dān)人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任？

由于相關(guān)規(guī)定尚欠統(tǒng)一和明晰，實踐中的做法也相當(dāng)混亂，出現(xiàn)了理不清、理還亂的法理混亂。這不僅使得當(dāng)事人滿頭迷霧，甚至連不少案件承辦人也是不甚了了。現(xiàn)就上述三種途徑進(jìn)行逐一分析：

一、通過申請認(rèn)定與前用工單位成立勞動關(guān)系
勞動者一方申請勞動仲裁機構(gòu)或由勞動主管部門附帶確認(rèn)勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系。實踐中，勞動仲裁機構(gòu)、勞動主管部門持此種觀點的為多數(shù)，人民法院支持這一觀點的逐年減少。

上述做法的依據(jù)主要是：

第一、《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部2005年第12號）第四條，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

第二、2006年《最高法院行政庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》。前者規(guī)定：后者則更為明確地指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用勞動法和工傷保險條例的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。

按照前一規(guī)定，將用工主體責(zé)任等同用人單位，如此當(dāng)然也就可以認(rèn)定兩者成立勞動關(guān)系。后者雖非針對工程承包，但都屬于以掛靠單位的名義對外經(jīng)營，因此也就可以比照適用了。

殊不知，前述兩個規(guī)定被后面出臺的相關(guān)文件所修正。

第一個文件便是《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條明確規(guī)定：建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。并且，最高法院于2014年在對全國民事審判工作會議紀(jì)要第五十九條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)中更是指出：承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。

第二個文件《最高法院關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系。可見，勞社部2005年第12號通知和2006年最高法院行政庭的答復(fù)是不應(yīng)繼續(xù)適用的。

張士謙律師從近幾年的判例來看，通過確認(rèn)勞動關(guān)系以求進(jìn)行工傷認(rèn)定，進(jìn)而主張工傷待遇的維權(quán)之路愈走愈窄，多數(shù)法院對違法分包、轉(zhuǎn)包給“包工頭”后，農(nóng)民工的勞動關(guān)系予以否定。

二、通過申請由前用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任
持這種觀點的法律依據(jù)主要有：第一、《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》（人社部2013年第34號）第七條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。第二、2014年最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條一款第（四）、（五）項規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。”

張士謙律師提示，相對于第一種解決途徑的觀點，用工單位承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)中，從“用工主體責(zé)任”改為“工傷保險責(zé)任”。

根據(jù)這兩個規(guī)定，因工傷亡的勞動者一方可以向社會保險行政部門申請，要求認(rèn)定前用工單位為向其承當(dāng)工傷保險責(zé)任的單位。

根據(jù)《工傷保險條例》第二條和第十四條等規(guī)定，認(rèn)定工傷須以存在勞動關(guān)系為前提。這也是社會保險行政部門認(rèn)定工傷公認(rèn)的前提條件。以此邏輯倒推：既然前用工單位對因工傷亡的勞動者應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，那么就意味著要認(rèn)定勞動者因工傷亡為工傷。這樣，不認(rèn)定勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系行嗎？更多人的糾結(jié)便產(chǎn)生于此。

對此，《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》出臺時，最高人民法院做了專門的解釋：這種責(zé)任不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。借鑒《工傷保險條例》第六十六條規(guī)定了用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的無效勞動關(guān)系及其處理原則。最高法院2014年《工傷保險行政案件若干問題規(guī)定》第三條第一款第四、五項規(guī)定的工傷保險責(zé)任，也可以理解為仍然是以存在勞動關(guān)系為前提的，只不過這種勞動關(guān)系是無效的罷了。正是基于無效勞動關(guān)系的存在，才能引發(fā)替代性的工傷保險責(zé)任；也正是勞動關(guān)系是無效的，前用工單位才只承擔(dān)工傷保險責(zé)任而不是用工主體責(zé)任。

三、直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償
由前用工單位向因工傷亡的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，是在勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出的。那么，勞動者一方是否可以不經(jīng)這一程序，而以人身損害為訴因直接向人民法院起訴，要求包工頭與前用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？

這里實際上涉及如何看待勞動者與包工頭之間法律關(guān)系的性質(zhì)，也即究竟屬于無效勞動關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系？以及基于該兩法律關(guān)系的請求權(quán)是否屬于競合？

一方面，若將其作為無效勞動關(guān)系對待，則一般應(yīng)走工傷認(rèn)定之路徑；只有在非因自身原因未進(jìn)行工傷認(rèn)定的前提下，才可以根據(jù)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第四十八條規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而若將其作為民事雇傭關(guān)系對待，則可以走直接起訴的路徑。

另一方面，要是基于兩者的請求權(quán)屬于競合，那么勞動者一方就有權(quán)選擇是走工傷認(rèn)定路徑還是走民事訴訟路徑。在勞動者與包工頭之間的法律關(guān)系問題上，目前的通說認(rèn)為屬于雇傭關(guān)系，基此勞動者一方對包工頭直接提起民事賠償訴訟絕對沒問題。而要求前用工單位與包工頭共同（連帶）賠償，則有2003年人身損害賠償司法解釋第十一條第二款等規(guī)定作為其法律依據(jù)。

筆者雖持勞動者與包工頭之間存在無效勞動關(guān)系的觀點，卻認(rèn)為勞動者一方可以直接起訴由包工頭與前用工單位共同賠償，理由主要是在勞動者與包工頭之間存在無效勞動關(guān)系這種特定的情形下，通過工傷認(rèn)定請求工傷賠償與直接起訴請求人身損害賠償這兩種請求權(quán)是可競合的。

誠然， 最高法院于2010年作出關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題，對人身損害賠償司法解釋第十一條第一款和第十二條規(guī)定的規(guī)范對象加以說明，明確指出：不存在此兩種情形下雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題。我們應(yīng)該注意到，第十二條規(guī)定的是：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

然而，包工頭并非“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”，勞動者也不是“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌”的前用工單位的勞動者。因此最高法院的前述說明不應(yīng)適用于本文所指的特定情形。鑒于無效勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟效率與充分權(quán)利保障，實踐中應(yīng)該承認(rèn)兩者的競合性，從而賦予勞動者在救濟路徑上的選擇權(quán)。

張士謙律師修訂整理

2015年6月3日