【案情】
2013年4月19日，謝某騎電動車回家途中被張某駕駛的輕型貨車撞傷，入院治療25天。出院后經法醫鑒定傷殘十級，繼續治療費5000元，骨植術后休息一個月。經交警認定，王某負事故全部責任。謝某事發時滿62周歲，二個女兒出嫁，三個兒子均已結婚并分戶獨立生活，其與妻子李某共同承包14畝水田。因賠償事宜協商無果，遂將張某及保險公司訴至法院，請求判令醫療費、誤工費、傷殘賠償金等共計5萬余元。
【分歧】
本案審理中的爭議的焦點問題是謝某已滿60周歲，能否主張誤工費？
對此有兩種處理意見：
第一種意見認為，目前我國男職工退休年齡為60周歲，謝某年滿62周歲，應推定不存在勞動能力，不支持誤工費；
第二種意見認為，退休年齡與勞動能力沒有必然聯系，誤工費應以實際誤工損失為依據，只要產生了誤工損失就應當賠償誤工費。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下：
一、達到退休年齡與無勞動能力沒有直接關系。退休年齡是根據全體職工的通常勞動狀況確定的，并且具有很強的政策性，是勞動者免除勞動領取養老金的法律依據，是國家對勞動者的一種優待，不能成為排除受害人合法權益的借口，達到退休年齡不代表沒有勞動能力。況且我國正處于社會轉型時期，城鄉差異還很明顯。退休年齡本身是針對城鎮職工而言的，對于主要依靠家庭承包責任地為收入來源的廣大農民，不具有適用性。在農村，年滿60周歲者仍是家庭的主要勞動力是一個普遍現象。
二、國家鼓勵和支付老年人再就業，保護老年人的合法收入。隨著我國逐步進入老齡社會和計劃生育政策的持續推行，勞動人口比例正逐漸縮小，所以國家正鼓勵和支持老年人再上崗，也確實有很多老年人被返聘再次工作。《老年人權益保障法》第六十八條規定國家鼓勵老年人依法參與科技開發和應用，依法從事經營和生產活動。第六十九條規定：老年人參加勞動的合法收入受法律保護。因此，老年人因侵權行為導致不能從事原有勞動而收入減少的，侵權人應賠償其誤工損失。
三、誤工費只考慮誤工時間和收入狀況，與受害人的年齡無關。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二第一款規定：誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。該法條已明確了計算誤工費的考慮因素，明顯與受害人的年齡無關。即只要受害人有事實證明自己具有勞動能力和實際勞動收入，因侵權行為導致其不能從事勞動而減少的收入就應予支持。本案中，受害人謝某雖然已經62歲，但與妻子共同承包了14畝責任地，現在仍是家庭主要勞動力，不僅具有勞動能力，而且具有實際的勞動收入，因交通事故導致其不能進行勞動的時間應計算誤工損失，獲得誤工費賠償。（作者單位：江西省泰和縣人民法院）
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