甘肅省人力資源和社會保障廳
甘 肅 省 高 級 人 民 法 院
會 議 紀 要
甘肅省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接
座談會會議紀要
按照《人力資源社會保障部 最高人民法院關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》（人社部發〔2017〕70號） 精神，2020年8月13日，甘肅省人力資源和社會保障廳與甘肅省高級人民法院聯合召開全省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接座談會，會議就全省仲裁機構與人民法院在裁審銜接過程中遇到的難點、熱點以及亟需進一步解決的問題進行了研究，現將會議議定事項紀要如下。
一、關于程序方面
1. 對未經仲裁直接起訴到人民法院的勞動人事爭議案件，人民法院依法不予受理。
2. 勞動者向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）申請仲裁，仲裁委員會受理后，勞動者對仲裁委員會準許撤回申請或按撤回申請處理的決定不服起訴的，視為勞動爭議未經仲裁前置程序，人民法院依法不予受理。
因申請人無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭，仲裁委員會按自動撤回申請處理后，申請人又以同一事實、同一理由提起仲裁申請，仲裁委員會作出不予受理的決定或者通知，申請人不服該決定而向人民法院起訴的，人民法院應予受理。人民法院經審查認為確實無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，應裁定駁回起訴。
勞動人事爭議仲裁委員會作出仲裁裁決，當事人在法定期限內未提起訴訟，若當事人再次申請仲裁，仲裁委員會以同一事項為由作出不予受理裁決、決定、通知，當事人不服提起訴訟，經審査后前后兩次申請仲裁事項屬于不同事項，人民法院應予受理。
3. 仲裁裁決有數項內容，當事人一方或雙方僅就部分內容不服向人民法院提起訴訟，人民法院對事實的審查不受當事人訴訟請求的限制，應當對訟爭的勞動爭議事實進行全案審査，但對當事人雙方訴訟請求中均未涉及的仲裁裁決內容，應在說理部分直接確認，并在判決文書中表述。
4. 當事人在訴訟中提出的訴訟請求未經過仲裁前置的，告知其另行申請仲裁（該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性的除外）。對增加訴訟標的額的人民法院可一并處理。
5. 人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會就勞動者和用人單位是否存在勞動關系認識不一致，無論當事人是否提出確認勞動關系的訴訟請求，人民法院應根據審理查明的事實，對雙方是否存在勞動關系作出認定。
6. 勞動者向用人單位借款、墊款，雙方對款項性質和金額均認可并同意一起處理的，可以在勞動爭議案件中一并處理。雙方對款項性質和金額存在爭議的，告知當事人通過普通民事訴訟程序解決。
7. 勞動者因工負傷后，用人單位、勞動者均未按《工傷保險條例》規定時限申報工傷，導致工傷無法認定，勞動者提起普通民事訴訟，主張由用人單位根據《中華人民共和國侵權責任法》的相關規定承擔民事賠償責任的，人民法院應予受理。
二、關于勞動關系方面
8. 判斷勞動關系是否成立，應根據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等法律規定和國務院、勞動部門的法規、規章、政策認定。即使未訂立書面勞動合同，應依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，從主體資格、勞動規章制度管理對象、勞動者從事的是否為用人單位安排的有報酬的勞動、勞動者提供的勞動與用人單位業務之間的關系等方面進行判斷。
9. 用人單位招錄勞動者后安排參加學習培訓，參加學習培訓之日為雙方之間勞動關系建立的日期。
10. 當事人之間沒有簽訂勞動合同，勞動者持招聘登記表、工作牌、考勤表、制服、工資表等，請求確認勞動關系的，應當結合上述證據的形成、來源、占有等因素，對是否存在勞動關系做出認定。
11. 領取營業執照的個體工商戶與其招用的人員發生用工爭議提起訴訟的，按勞動爭議處理。
12. 具備用工主體資格的建筑施工、礦山企業等單位將工程（業務）或經營權轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人、以及車輛掛靠情形下，該組織或自然人與其招用的勞動者以及掛靠人聘用的駕駛員一般應認定形成勞務雇傭法律關系。上述情形下的勞動者、駕駛員請求確認其與具備用工主體資格的建筑工程施工企業、礦山企業、車輛被掛靠單位之間存在勞動關系的，不予支持。發包單位與該勞動者之間不存在勞動關系，但應承擔工傷保險責任。
13. 在校學生勤工儉學或實習期間，主張與所在單位存在勞動關系的，不予支持。
14. 單位、勞動者之間沒有身份隸屬關系，勞動者以自己的技能、設備、知識自擔經營風險，不受單位的直接安排、約束、支配，所從事的工作或任務具有“臨時性、短期性、一次性”的特點，可以認定單位與勞動者之間不存在勞動關系。因完成工作或任務引發的糾紛，告知當事人通過普通民事訴訟程序解決。
15. 用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。
16. 對超過法定退休年齡后參加勞動的勞動者，提出確認勞動關系的，不予支持。
三、關于勞動報酬方面
17. 用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、發放或簽字領取憑證，并保存二年以上備查。勞動者與用人單位因工資問題發生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位負舉證責任。
18. 用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響，征得本單位工會同意的，或者沒有設立工會組織的用人單位，但征得本單位全體職工同意的，可暫時延期支付工資，但延期時間應符合我省對延期支付工資的時間限制。
19. 勞動者主張用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的，對其增加的一倍工資的請求，受一年仲裁時效期間的限制。
20. 用人單位安排勞動者在法定節假日、休息日從事與本職工作無關的值班、出差任務，勞動者主張加班工資的，應予支持。
21 .勞動者加班工資的計算基數為正常工作時間工資，一般以勞動合同中約定的工資標準為準。
雙方當事人對工資構成和工作時間有明確約定的，從其約定。勞動者正常工作時間的工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為計算基數。
雙方當事人對工資構成和工作時間約定不明確，按實際發放工資中的正常工作時間工資作為加班工資的計算基數。折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準為計算基數。
標準工時工作制下認定勞動者是否存在加班事實，應主要審查勞動者的工作時間是否超過法定工作時間標準、勞動者在超出的工作時間內是否在為用人單位提供勞動、加班是否由用人單位安排的或者經用人單位批準等方面。
22. 用人單位雖未辦理不定時工作制或綜合計算工時制審批, 但與用人單位約定的工作性質、工作崗位符合不定時工作制特點，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬的勞動者，依據標準工時制計算加班工資明顯不合理的，可以按不定時工作制或綜合計算工時制處理，對其請求支付加班工資的主張不予支持。
其他符合不定時工作崗位或綜合計算工時制崗位的，可參照 上款執行。
23. 對于需要連續工作的崗位，用人單位主張加班時間應扣除勞動者中間必要的休息、用餐時間且符合日常生活常理的，應予以支持。
24. 計件工資中，用人單位確定合理勞動定額標準或者保底工資可折算為合理定額標準的，且超過定額部分的單位計件報酬高于正常工作時間內計件報酬標準的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。
四、關于勞動合同方面
25. 用人單位與勞動者在勞動合同到期后約定續延及期限的，視為雙方已連續訂立兩次固定期限勞動合同。
26. 勞動者以虛假身份與用人單位簽訂勞動合同，用人單位按勞動者提供的身份信息繳納了工傷保險且不存在疏忽大意等過錯的，勞動者應當為其欺詐行為承擔不利后果，用人單位一般無需負擔本應由工傷保險基金支付的工傷待遇部分，但基于勞動者已與用人單位存在事實勞動關系，用人單位應當承擔工傷保險待遇中應由用人單位承擔的部分。
27. 勞動合同期滿后超過一個月不滿一年，勞動者仍在用人單位工作，用人單位通知勞動者續簽勞動合同，勞動者不與用人單位續簽的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照 《勞動合同法》第四十七條規定支付經濟補償金。
28 .勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，超過一個月雙方仍未續簽勞動合同，勞動者主張用人單位支付勞動合同續延期間未簽訂勞動合同二倍工資差額的，不予支持。但雙方未續簽勞動合同超過一年的應視為雙方之間已訂立無固定期限勞動合同。
勞動合同期滿后，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定依法續延，勞動者主張用人單位支付勞動合同續延期間未簽訂勞動合同的每月二倍工資差額的，不予支持。
29. 勞動者是否嚴重違反規章制度，應綜合勞動者的工作崗位、用人單位類型、性質及規章制度制定目的、意圖進行判斷，如該行為嚴重影響用人單位的發展和管理，應認定嚴重違反規章制度。
五、關于經濟補償金、賠償金、違約金方面
30 .用人單位已支付一定的加班工資，但在加班工資的計算標準、數額等方面雙方存在爭議，勞動者以此要求用人單位支付加付賠償金的，不予支持。
31.勞動者在用人單位連續工作超過法定退休年齡，未享受養老保險待遇或領取退休金，發生爭議后向用人單位主張經濟補償金的，應予支持。
32 .超過法定退休年齡且未領取養老保險或退休金的勞動者因工受傷，被認定為工傷，勞動者向用人單位主張一次性傷殘就業補助金的，不予支持。
33.用人單位、勞動者可以在勞動合同中約定違約金條款。涉及勞動者違約的，應按照《勞動合同法》的規定審查違約金是否合理、合法。勞動合同中違約金條款不符合《勞動合同法》第二十五條的規定，勞動者據此請求確認違約金條款對其無效的，應予支持；涉及用人單位違約的，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準。
勞動合同中約定的違約金標準明顯過高或顯失公平的，可以參考勞動者的工作時間和工資收入、給守約方造成的損失、當事人在該種情況下解除勞動合同可以獲得的經濟補償金的多少等給予適當調整。
六、關于社會保險與賠償方面
34.用人單位未為勞動者建立社會保險關系，根據政策可以補辦，勞動者要求用人單位補辦的；勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費基數、變更參保地的；勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生爭議的，上述情形應當告知勞動者向社會保險機構或相關行政部門申請解決。
勞動者因用人單位未辦理上述社會保險手續且不能補辦造成損失要求賠償的，應予受理。
35 .用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動者因第三人侵權造成人身損害并構成工傷，侵權人已經賠償的，勞動者有權請求用人單位支付除工傷醫療費用之外的工傷保險賠償。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就工傷醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。
36. 實際發放工資高于工傷繳費工資的，按實際發放工資計算。用人單位沒有按勞動者實際工資繳納工傷保險費由此給受工傷勞動者造成損失的應由用人單位補足相應工傷待遇差額。
37. 在裁審工傷待遇案件處理過程中，勞動人事爭議仲裁機構或人民法院查明當事人不屬工傷，可向做出工傷認定的行政部門發出仲裁建議書或司法建議書，核定是否屬于工傷。在等待答復期間，中止案件審理。若答復否定工傷認定，駁回訴求；若答復屬工傷的，則恢復審理。
38. 被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會保險待遇而減輕或者免除。
本《會議紀要》供全省各級勞動人事爭議仲裁委員會辦案和全省各級人民法院審判勞動人事爭議案件時參考，如與國家新出的法律、法規、司法解釋不一致的，以國家法律、法規、司法解釋為準。仲裁與訴訟銜接過程中遇到新情況、新問題，請及時向甘肅省人力資源和社會保障廳和甘肅省高級人民法院報告。
甘肅省人力資源和社會保障廳
甘 肅 省 高 級 人 民 法 院
2020年12月23日
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